以特别程序实现担保物权是2012年8月31日通过的新《民事诉讼法》中引人注目的亮点之一，该法以两个条款就担保物权案件实现的程序性问题作出了新的规定，是民事诉讼法对《物权法》等实体法律的程序回应，实现了实体法与程序法的融洽衔接。与担保物权人只能通过诉讼方式确定执行依据后再申请法院强制执行的旧况相比，担保物权人可以通过非讼方式实现担保物权，缩短了担保物权实现的周期，降低了担保物权实现的成本，有利于担保物权人更好地维护自己的合法权益。但从目前的司法实践来看，这两个条款的规定较原则而缺乏可操作性，最高人民法院也暂未发布具体的司法解释，故本文从解释论的角度对担保物权实现案件的内涵、性质及新民事诉讼法第196条和197条的理解和适用作出阐述，以期对审判实践有所裨益。

一、实现担保物权案件之概说

担保物权案件的实现，又称担保物权的实行，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时就担保财产行使优先受偿权的行为。担保物权的实现关系担保物权人的债权能否充分、便捷快速地受到清偿，因而是担保物权最重要的效力。

担保物权通过何种方式实现，不仅关系到担保物权人的利益，而且关系到整个交易秩序的安全和效率。根据是否以及在何种方式上依赖国家公权力的作用，担保物权的实现分为自力救济和公力救济两种途径。自力救济，即担保物权人可径自决定担保物权的处分方式并予以实施，无需经由担保人同意，也无需法院或其他国家机关的干预或介入。公力救济，即担保物权的实现应采用公法上的方式，担保物权人实行担保物权之前通常需要获得法院或其他国家机关签发的裁判或决定，而不能私自实现。在世界范围内，有的国家采自力救济主义，允许当事人自力救济实现担保物权，如法国、英国、美国等；有的国家采取公力救济主义，不允许当事人自力救济实担保物权，如德国、瑞士、日本等。[1]担保物权的自力救济和公力救济各有其优势，公力救济的方式更加注重担保物权实现的安全性，而自力救济的方式更加关注担保物权人权利的快捷实现，当然采自力救济方式的国家也在立法中规定了保护债务人和第三人利益的条款，以防止担保物权人滥用权利。

为准确理解担保物权实现的程序规定，首先需深入理解该类案件的本质属性。按照民事诉讼法的基本原理，通说认为民事案件中存在诉讼案件和非讼案件两种基本类型划分；基于此种划分，进而适用诉讼程序或非讼程序，是传统诉讼、非讼二元格局下民事裁判的逻辑过程。非讼案件是指利害关系人或起诉人在没有民事权益争议的情况下，请求法院确认某种事实和权利是否存在，从而引起一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。与诉讼案件比较，非讼案件有独特的性质和价值取向，处理非讼案件需要适用相应的非讼程序及基本原理，理论上通常把民事诉讼的基本原理或基本原则简称为”非讼法理”。从比较法的角度看，非讼法理主要包括职权主义、书面审理主义、不公开审理主义，采取自由证明等。[2]随着现代非讼法理的丰富与发展，非讼案件的范围和非讼程序的适用都越来越广泛，学界普遍认为，担保物权实现案件的性质属于非讼案件。担保物权实现适用非讼程序裁判，与非讼程序的价值取向是一致的。诉讼程序采取当事人主义、直接言辞主义，其制度价值在于准确查明案件争议，保障当事人的程序参与，以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中，法院奉行职权主义、简易主义、裁判周期短，体现了效率的价值，其程序目的也不在于争议解决。实现担保物权案件适用非讼程序，经核实权利存在及权利实现条件成就等事项，法院即可作出准予拍卖变卖的裁定，以迅速实现担保物权，合乎非讼程序的制度价值。[3]我国《民事诉讼法》并未明确采纳诉讼案件与非讼案件的类型划分，但新《民事诉讼法》将实现担保物权案件规定在第十五章”特别程序”中，学者普遍认为，其基本上符合非讼案件和非讼程序的非讼属性。

二、我国担保物权实现方式之立法变迁

抵押权是罗马法以来各国担保物权中最重要的类型，被世人称为”担保之王”，故担保物权实现方式之立法变迁以抵押权为考察视角。我国最早对担保物权的实现方式作出规定的法律是1987年1月1日起施行的《民法通则》，其第89条第1款第2项规定：债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。受当时的立法技术所限，《民法通则》对担保物权实现方式规定极为简陋粗糙，甚至未区分抵押权与质权，而统称为”抵押权”，从条文也可看出担保物权的实现方式仅包括两种”折价”和”变卖”，而且对抵押权实现方式是采自力救济还是公力救济也语焉不详。

从1995年10月1日起施行的《担保法》中第一次对抵押权实现方式的公力救济作出规定。《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。通过与《民法通则》对比可发现，《担保法》就抵押权的实现方式除了折价、变卖两种外增加了拍卖方式，而且规定抵押权的实现途径上，当事人可以通过协商方式确定，协商不成时抵押权人可以向法院提起诉讼。在现实生活中，由于抵押权人与抵押人自行协商实现抵押权的概率非常低[4],抵押权实现的公力救济途径就显得非常重要。但《担保法》的规定也导致实践中通过公力救济实现抵押权的比例过高，而通过诉讼方式实现抵押权有以下两种弊端：（1）效率低。按照《民事诉讼法》的规定，如果债务人或抵押人对一审判决提起上诉，将经历一审、二审两个诉讼阶段。即便抵押权人最终取得了生效胜诉判决，如果抵押人不履行判决，抵押权人还要向人民法院申请强制执行。因此抵押权有时需要一两年甚至更长时间才能实现。[5]（2）代价高。抵押权人起诉需预交案件受理费、财产保全费，进入执行程序后还有申请执行费、评估费、拍卖费，有时还要支付不菲的律师费，这些对于抵押权人明显不利，抵押权人不能及时实现抵押权，担保制度的功能也受到限制。

为使抵押权的实现程序更加简便，理论界和实务界强烈呼吁立法部门修改法律，允许抵押权人直接申请强制执行抵押财产而不必经过诉讼程序，为抵押权人实现抵押权提供更便利的制度保障。立法部门也认识到《担保法》的不尽人意之处，故在1999年10月1日起实行的《合同法》中作出了有限度的立法回应。随着我国城市化进程的快速推进，固定资产投资规模增长迅速，出现了大量拖欠建设工程款且数额巨大的问题，不仅制约了建设企业的经营和发展，因拖欠农民工工资也引发了一系列民生问题，为解决这一问题，《合同法》第286条规定：”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”很明显”申请人民法院将该工程依法拍卖”并非《担保法》第53条第1款规定的”向人民法院提起诉讼”，立法机关的意图在于改变担保法所规定的的抵押权实现方式。当然，《合同法》囿于自身的调整范围和立法目的，只能对承包人的法定抵押权作出规定，不可能对担保物权所有类型的实现方式作出统一规定。

真正对担保物权的实现方式作出制度创新的法律是2007年10月1日起实行的《物权法》。为统一解决抵押权人实现抵押权程序复杂漫长、成本高昂的问题，《物权法》顺应我国市场经济发展的潮流，同时参考其他国家和地区的立法经验，《物权法》在其第195条第2款中规定：”抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”该条将抵押权人实现抵押权的途径，由《担保法》第53条第1款规定的”向人民法院提起诉讼”变化为”请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这样的变化，关注了抵押权实现的便捷需要，降低了抵押权实现的成本。[6]虽然《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并未明确以何种方式实现，旧《民事诉讼法》也缺乏相应的配套程序，故《物权法》实施后，各级人民法院在司法实践中实现抵押权的方式仍沿用传统的民事诉讼方式，即由抵押权人启动审判程序获得胜诉判决后申请强制执行，《物权法》的立法意图未能有效实现。

近些年为解决担保物权实现案件的程序缺位问题，人大代表、有关单位及法律专家，建议在民事诉讼法中对担保物权的实现作出衔接性规定，这一努力最终体现在2013年1月1日起施行的新《民事诉讼法》中，其第196条和第197条规定了担保物权实现的程序规则，实现了实体法和程序法的配套衔接。

三、新《民事诉讼法》第196条、197条之理解与适用

（一）新《民事诉讼法》第196条规定：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出。

1、如何理解本条规范的范围是”担保物权”而非仅”抵押权”

《物权法》对抵押权实现途径的规定与质权、留置权并不完全相同，《物权法》第一百九十五条第1款及第2款规定：”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”对于质权的实现途径，《物权法》第219条第2款规定：”债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。”就留置权的实现方式《物权法》第236条第1款规定：”留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”通过对比可发现，就抵押权的实现途径《物权法》规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，但并没有明确规定质权人、留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产。

如何理解其中的差异？质权人、留置权人是否有权请求人民法院拍卖、变卖担保财产？笔者认为答案是肯定的。首先，质权、留置权与抵押权，均属于担保物权，尽管《物权法》明确规定了抵押权的公力救济实现途径，对质权及留置权却没有规定，但本着相同事务相同处理的法律解释原则，《物权法》第195条第2款关于抵押权的公力救济实现途径的规定，于质权及留置权应准用之。其次，《物权法》第219条第2款有关质权实现途径的规定以及《物权法》第236条第1款有关留置权实现途径的规定中，均有”也可以就拍卖、变卖”担保财产所得的价款优先受偿的表述，”也可以就拍卖、变卖”在文义上可解释为既包括担保物权人与担保人协商一致实施的拍卖、变卖，也包括申请人民法院实施的拍卖、变卖。[7]究其原因，是因为抵押权人无法直接控制抵押物，缺少抵押人的配合，抵押权的实现将困难重重，故特别需要公权力予以救济，相较而言，质权和留置权的成立时担保物权人已转移占有标的物，于担保物权条件成就时，拍卖、变卖较为容易实施，但笔者认为这并意味着质权和留置权的实施就不需要公力救济，当担保物权人与担保人就担保物权的实现不能协商一致时，申请人民法院实施拍卖、变卖自应被法律所允许，物权法如此规定是为了凸显公力救济对抵押权实现途径的重要性。

2、实现担保物权的申请主体

根据本条规定，申请实现担保物权的主体不限于担保物权人，除担保物权人外，还包括其他有权请求实现担保物权的人。《物权法》为平衡担保物权人和担保人之间的利益，避免质权人、留置权人怠于行使权利，侵害出质人、债务人的合法权益，其第220条规定，出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。第237条规定，债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。此外，《物权法》除外的其他法律也得成为申请实现担保物权的实体法依据，比如根据《合同法》第286条，承包人亦是实现法定抵押权的申请主体。又如《海商法》、《民用航空器法》规定的船舶抵押权、民用航空器抵押权的权利人，亦可按照相应法律申请实现担保物权。

3、实现担保物权案件的管辖法院

根据本条规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或担保物权登记地基层人民法院提出，兼采担保财产所在地和担保物权登记地两种地域管辖标准。笔者认为，对本条的理解与适用应注意以下问题：

（1）对于不动产抵押权。其担保财产所在地与担保物权登记地是重合的。根据《物权法》第187条规定，不动产抵押权实行的是登记要件主义，即不动产抵押权应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，而按照现行的不动产登记管理规定，不动产登记由不动产所在地的相关登记部门办理。如《房屋登记办法》第4条规定，房屋登记由房屋所在地的房屋登记机构办理。

（2）对于权利质权。权利质权的标的是无形的可让与的财产权利，因此严格来说无财产”所在地”。按照《物权法》的规定，没有权利凭证的财产权利，质权的设立需进行登记。《物权法》第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第226条规定，以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。第227条规定，以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。第228条规定，以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。对于这些权利质权，只存在登记地，不存在财产所在地。而对于汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等有权利凭证的权利，质权自权利凭证交付质权人时设立，因此可把权利凭证持有人住所地视为担保财产所在地。

（3）对于留置权。留置权的设立以债权人留置已合法占有的债务人的动产为要件，无需到相关部门办理登记，属于非登记物权。因此留置权无担保物权登记地，仅有担保财产所在地。

（4）对于登记对抗主义的担保物权。如动产抵押权和浮动抵押权，在实践中可能存在担保财产所在地与担保物权登记地不一致的情况。按照《物权法》的规定，生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。此外，企业、个体工商户，农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立。按本条规定，当担保财产所在地与担保物权登记地不一致时，应允许担保物权人选择一处法院提出申请。

本条还规定，申请实现担保物权，由申请人向基层人民法院提出。规定由基层人民法院管辖，是考虑到该类案件的非讼程序特征，也是世界各国的通行做法，此外考虑到该类案件较为普遍且数量众多，结合各级人民法院的工作职责划分，由基层人民法院审理也是符合我国审判现状的。

（二）新《民事诉讼法》第197条规定： 人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。笔者认为，对本条的适用应注意以下问题。

1、人民法院立案受理

担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向人民法院提出实现担保物权的申请时，应当提供如下证据材料供人民法院审查。

（1）证明担保物权存在的证据材料，包括主合同、担保物权合同，抵押权登记证明或他项权利证书，权利质权的权利凭证，无权利凭证的提交办理质权登记的证明。

（2）担保物权实现条件成立的证明。依据《物权法》第170条、第195条第1款、219条第2款的规定，”债务人不履行到期债务”或者”发生当事人约定的实现担保物权的情形”，是抵押权及质权实现的前提条件。根据《物权法》第231条及第236条的规定，”债务人不履行到期债务”，是留置权实现的前提条件。依据《合同法》第286条的规定，发包人未按照约定支付价款，承包人催告其在合理期限内支付逾期不支付，是建设工程法定抵押权实现的前提条件。因此，担保物权人应当提供担保物权实现条件成就的相关证据材料供人民法院审查。当然，非讼程序本身适用的是职权主义，人民法院对于担保物权与其他权利是否存在等相关事实并不限于当事人提供的材料，均可依职权进行调查。[8]

2、审查与裁定

如前文所述，实现担保物权案件在性质上属于非讼案件，且被规定在新《民事诉讼法》第十五章特别程序中，按照非讼程序原理，对于该类案件法院无需进行实质性审查，由独任法官作出审查与裁定即可。但对于重大、疑难复杂案件应组成合议庭进行审查。根据新《民事诉讼法》第十五章第一节的一般规定,实现担保物权案件应当在立案之日起30日内审结，有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

既然申请实现担保物权属于非讼案件，人民法院应当以裁定为之，担保物权人不得请求以判决为之。[9]

根据本条规定，人民法院对申请人所提交的证明担保物权存在及实现条件成就的证据材料进行形式审查后，符合法律相关规定的，可以裁定拍卖、变卖担保财产，不符合法律规定的，人民法院应裁定驳回申请。但申请人提出的对于主债权或担保物权真实性、合法性等实体抗辩如何处理，目前争议较大。

一种意见认为，人民法院应当依职权对申请人提交的材料进行形式审查，如果申请人的申请符合法律规定，就应当裁定拍卖、变卖担保财产，被申请人对于主债权或担保物权真实性、合法性的异议不影响法院依法裁定，其主张可留待执行程序中通过执行异议解决。该意见认为《物权法》、新《民事诉讼法》之所以规定担保物权人可申请拍卖、变卖担保物以实现担保物权就是为了便于权利人尽快实现权利，遏制债务人的非诚信行为，如果债务人可通过异议的提出阻止该程序的进行，那么《物权法》，新《民事诉讼法》的立法目的就会落空。

另一种意见认为，被申请人提出异议的，人民法院应当书面通知当事人在限定时日内向人民法院提起诉讼，通过诉讼解决争议，当事人不起诉的，人民法院得继续裁定拍卖、变卖担保财产，当事人起诉的，人民法院应裁定终结申请实现担保物权案件。这一意见认为申请实现担保物权的前提是当事人对主债权和担保物权本身没有异议，如果对主债权和担保债权的真实性、合法性存在异议，应通过诉讼程序解决争议。

笔者认为，人民法院应当对异议作综合审查。为防止被申请人滥用异议权利，被申请人提出异议的，要提供初步证据，作为法院综合审查判断的依据，同时法院也可依职权调查相关证据材料以核实异议的真实性。被申请人没有明显的证据，仅笼统表示有异议的，不足以构成法官对”异议成立”心证判断的，法院不宜简单据此驳回当事人的申请，只有法院在综合审查的基础上，对主债权和担保债权的存在的事实及实现条件的事实认定仍存疑问，无法形成内心确信时才可驳回当事人的申请。

3、强制执行

人民法院裁定拍卖、变卖担保财产的，该裁定即成为执行依据。如果一方当事人拒不履行的，对方当事人可向法院申请强制执行。纵观世界各国和地区的抵押权司法保护程序，基本上均为抵押权人直接申请法院强制执行抵押财产，由法院进行形式审查后作出是否准许的裁定，该裁定就是抵押权实现的执行名义。[10]

【注释】

[1] 毛亚敏：《担保法论》，中国法制出版社1997年版，第176页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第627页。

[2] 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第422页。

[3] 肖建国、陈文涛：《论抵押权实现的非讼程序构建》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2011年第1期。

[4] 程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第358页；转引自朱岩，高圣平，陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第628页。

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明，立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第357页。

[6] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第414-415页。

[7] 高圣平：《物权法与担保法：对比分析与适用》，人民法院出版社2010年版，第101页。

[8] 参见前引[2], 最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编书第423-424页。

[9] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第741页。

[10] 丁亮华：《抵押权实现之非诉执行途径-从解释论看<物权法>第195条第2款》，载氏著：《强制执行的规范解释：在实体法与程序法之间》，中国法制出版社2011年版，第238-239            页。