浅论我国的浮动抵押制度
作者：束庆波 发布时间：2014-02-25 浏览次数：1733
引 言
抵押权号称"担保之王"，浮动抵押作为抵押的一种，理应发挥其在担保债权方面的作用。我国2007年《物权法》正式确立了浮动抵押制度，但是主要包含三个条文，其在实行的过程中遇到的问题不容忽视。本文从浮动抵押的概念、起源及发展、价值，我国浮动抵押的立法历程、本质特征、确立的意义，我国浮动抵押的设立、实行和立法缺陷及修正等方面对其进行探讨。
一、浮动抵押制度概述
（一）浮动抵押概念的界定
浮动抵押，起源于英国衡平法，有学者称其为浮动担保[1]，日本在立法上称其为企业担保[2]，指股份有限公司以其总财产担保其发行的公司债。我国学者有着不同的观点。主要有以下几种定义：其一，浮动抵押是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权[3]，其二，浮动抵押是指公司以现有的和将来取得的全部财产或者部分财产为其债务提供担保[4]。其三，浮动抵押是指以企业的并不固定的全部财产或部分财产为标的而设定的抵押[5]。其四，浮动抵押也称为"企业担保"、"浮动担保"或"浮动债务负担"，它是指抵押人以其现有的和将来所有的财产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人尚存的财产优先受偿[6]。其五，浮动抵押是指企业以其财产的全部或一部分设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生时后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押[7]。
分析以上定义，笔者认为，第一个定义的缺点有两点，首先，全部资产的提法不妥，浮动抵押财产的范围并不仅仅限定为全部财产，部分财产也可以设定浮动抵押。在英国，浮动抵押分为两种，一种是有限浮动抵押，即以公司的某一类财产进行抵押，如货物或原材料；另一种是总财产浮动抵押，即以公司的所有财产进行抵押。其次，此定义并未揭示浮动抵押中抵押财产的浮动性。第二个定义的缺点在于，尽管其对抵押物的范围作了较科学的界定，反映了浮动抵押财产的集合性，却也没有体现浮动抵押中抵押财产的浮动性。第三个定义尽管明确了浮动抵押的集合性以及提到了浮动抵押财产的不固定性即浮动性，但是仍未体现出浮动抵押的内涵，自由流转性及其性质的转化。第四个定义的缺点在于，它并未清晰揭示抵押财产的浮动性以及性质的具体转化。第五个定义很好的涵盖了浮动抵押的财产集合性、自由流转性以及性质的转化，但其并未明确抵押财产可包括企业未来的财产。
故笔者认为，浮动抵押是指抵押人以其现有和将有的财产的全部或部分设定抵押，抵押人在正常经营范围内可自由或依约定处分其抵押财产，在法定或约定的事件发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产优先受偿的一种抵押。
（二）浮动抵押制度的起源及发展
浮动抵押(floating charge)制度源于英国的衡平法。起初，浮动抵押制度是由律师在司法实践中创造出来的，并无任何立法或者判例确认该制度。直到1870年英国上诉法院审理的Panama，New Zealand and Australian Royal Mail Co.一案。此案中公司发行的抵押债券中规定"将企业及其产生的金钱，连同公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保"。法院确认了这一做法，同时认可了公司可以在其任何一项财产或全部资产上设立浮动抵押，而不论是固定资产、流动资产，现存的资产或未来的资产。法院认为，出抵一家企业现有的和将来取得的全部资产的效力等于出抵整个企业，但抵押权人不得干预企业的经营管理，也不得阻止出抵人处分企业的资产。至此，浮动抵押制度框架首次成型，此后陆续有判例表达了类似的观点，浮动抵押制度在英国法律上开始成熟。
截止当前，除英国外，英美法系的美国、加拿大，大陆法系的日本、阿根廷等许多国家都建立或承认了浮动抵押或类似制度。
（三）浮动抵押制度的价值分析
浮动抵押之所以备受推崇与其特有的价值密不可分。浮动抵押所独有的价值功能符合现代担保物权的发展趋势，其灵活高效的制度优势和对融资活动的巨大促进作用，已在实践中被反复证明，是其他担保制度所不能替代的。
1、效率价值
首先，浮动抵押在抵押物特定化以前，抵押人可以对抵押物享有自由处分权，充分发挥了抵押物的收益、使用价值，促进了物的有效利用，符合物权价值化的现代发展趋势。
其次，可用于浮动抵押的财产，不仅包括抵押人已经取得的财产，也包括浮动抵押期间抵押人未来取得的财产，扩大了可用于抵押担保的财产范围，充分考虑到未来之物的期待利益，有利于促进资金融通。
最后，浮动抵押合同签定和抵押权登记均可以一次完成，而不必就不同的抵押物分别签定合同和办理抵押登记，因而大大减少了因繁杂手续产生的交易成本。而浮动抵押物的占有和保管于抵押期间也无需发生转移，对债权人而言不仅节省了保管和维护费用更能大大节省交易时间，加快企业的融资速度。
2、安全价值
第一，固定抵押物面临着由于其自身性质和各种市场因素导致的贬值风险，而浮动抵押人在出现抵押物特定化之前可以自由处分抵押物，由此新取得的财产自动成为浮动抵押物，可以减少原抵押物贬值的风险。
第二，浮动抵押物由许多不同种类的担保物组成，因而可以分散担保物权不能实现的风险，从而从更多途径保障了债权安全。
第三、避免因拍卖、变卖或协议取得抵押财产等传统的抵押权实现方式导致的企业因丧失生产经营能力而宣告破产，继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。浮动抵押的托管人制度可以使债务人企业通过托管人的管理而免于进入破产程序，即使最终实现浮动抵押权时将企业整体拍卖或转让，也不损害企业固有之整体价值，企业员工不必解散，上述一系列社会问题得以避免，这显然对我国正在进行的国有企业改革具有极为重大的意义。
3、公平价值
浮动抵押的公平价值之重要体现就在于抵押法律关系主体间的地位平等。中小企业融资难问题的症结之一在于这些企业可以用于抵押担保的财产的有限性，并经常受到银行的歧视。浮动抵押制度的确立，扩充了中小企业用于融资担保的抵押物范围，为那些发长前景看好、现有或者未来财产充足的中小企业至少在法律上扫清了部分融资障碍。任何事物都不能尽善尽美，浮动抵押也是如此。较之其他抵押担保方式．浮动抵押存在一定的缺陷和弱点，如浮动抵押的效力较弱、债权人的利益易受到威胁等。但总体而言，浮动抵押制度的正面价值大于其负面法律影响。它考虑了市场风险、投资组合等市场因素，在抵押物界定、登记和保管方面都具有使交易成本最小化的特性，符合市场经济的内在要求。而且，浮动抵押的若干负面法律影响可以通过国家立法以及当事人之间的合意予以限制和排除。
二、浮动抵押制度在我国的确立
（一）我国浮动抵押制度的立法历程
由于《民法通则》和《担保法》都没有规定浮动抵押制度，因而使这一制度成为立法的盲点，这一制度在当时一直处于"无法可依"的状态。[8]2007年颁布的《物权法》打破了这样一种状态。
1、《民法通则》中相关制度的规定
1986年通过的《民法通则》中第八十九条第二款规定了广义上的抵押制度。
2、《担保法》及其司法解释中相关制度的规定
1995年6月颁布的《中华人民共和国担保法》，将《民法通则》第八十九条规定的广义抵押制度明确划分为普通抵押、动产质押和权利质押三类，对最高额抵押也作了规定。2000年9月份最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》中，又新增了在建建筑物抵押(第四十七条)和不动产收益权质押(第九十七条)两种担保方式，同时《担保法司法解释》第五十条："以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。"这一规定，实际上是对财团抵押的财产范围和抵押财产价值的确定予以具体化。
3、行政规章中的相关规定
1997年国家计委和外汇管理局颁布的《境外进行项目融资管理暂行办法》第一条规定"本办法所称项目融资是指以境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金，并仅以项目自身预期收入和资产对外承担债务偿还责任的融资方式。"它所规定的担保方式实际上就具有浮动抵押的基本特征，因此可以认为它对我国项目融资中设立浮动抵押实际上是肯定的，只是未对相关的制度予以具体规定。同时，由于浮动抵押是一种担保物权，按照"物权法定"的原则，必须依据国家立法机关通过立法程序制定的规范性文件设立的物权类型，才具有法律效力。[9]而这一《办法》只是部门规章，不具有立法性质，因此并不具有创设物权的效力。
4、实践中对浮动抵押的运用与困难
尽管当时在立法上我国不允许浮动抵押制度的存在，但在实践中，由于融资的需要，实际上浮动抵押已经被采用。1985年3月深圳沙角电厂B厂项目融资中就采用了浮动抵押，沙角电厂B厂系合和电力(中国)有限公司与深圳电力开发公司合作兴办，合和电力(中国)公司向银行申请贷款时，提供货款的银团即对该公司全部资产设定浮动抵押，同时在B厂全部固定资产上设立了固定抵押，并要求发生违约事件时有权径直接管沙角电厂B厂。[10]这是我国项目融资中适用浮动抵押的成功先例，体现了这一制度的现实意义。此后，随着我国企业融资的需要，尤其是项目融资的发展，浮动抵押在实践中也有所应用，如当时银行贷款实践中采用的一项业务"保兑仓"实际上就具有浮动抵押的某些特征。由于我国当时立法上不承认浮动抵押制度，而现实生活中又需要，因此在国际项目融资中，不得不约定适用外国法律，这对项目融资是非常不利的。
5、我国《物权法》对浮动抵押的规定
我国《物权法》借鉴其他国家的浮动抵押制度，在抵押权中规定了浮动抵押权，从而正式确认了浮动抵押制度。在我国《物权法》中，主要用了三个条文即第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条对浮动抵押予以规定，对抵押人、抵押标的的范围、登记原则、登记机关、"结晶"事由等做出了规定，该制度的轮廓大致成型，从而使浮动抵押制度在我国立法上第一次正式确立。
（二）我国浮动抵押制度的本质特征
浮动抵押和一般抵押的区别主要有以下三点：一是抵押人的特殊性。设定普通抵押权的人可以是自然人、法人或者其他组织, 而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农户。二是抵押客体不同。普通抵押权以现存的各类财产为客体, 我国《物权法》允许设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产, 也包括抵押人将来所有的动产。三是抵押权的效力不同。在普通抵押权中, 抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意, 不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是，在浮动抵押权中, 抵押期间抵押人用于抵押的动产是变动的，可以流入也可以流出，待发生法定浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化。
但就其本质特征而言，我国浮动抵押仅有以下两项本质特征：
1、浮动抵押物的自由处分性
浮动抵押物的自由处分性，是指浮动抵押人在设定浮动抵押之后，在日常经营中可以在不受浮动抵押权人的干涉之下，自由处分该抵押物，处分后获得的收益自动纳入抵押权范围之内。浮动抵押的本质特征之一，是浮动抵押物的自由处分性，而不是浮动抵押物的浮动性。原因在于，抵押物的浮动性，即浮动抵押物的增加或是减少，是浮动抵押人处分抵押物的直接结果，没有处分抵押物的行为，也不会产生抵押物的收益。
为此，我们从英国的判例法下展开考察，以求上述论点之佐证。英国一九七九年在SiebeGorman&Co.Ltdv.BarclaysBankLtd 一案中，法院认为在"帐债"（应收账款）上设立的抵押是一项固定抵押。但是在
2、浮动抵押的转化性
浮动抵押的第二个本质特征，便是浮动抵押的转化性，也可称之为浮动抵押的固定性，是指浮动抵押物在固定后（法定或约定事件出现时），浮动抵押便转化为固定抵押。在抵押物特定化后，抵押人不能随意处分抵押物，此时的抵押权（固定后的浮动抵押权）和一般的抵押权并无区别。我国浮动抵押的转化性，对于浮动抵押权人也至关重要，体现在以下两个方面：
其一，我国浮动抵押的固定，是浮动抵押权行使的前提。债务人违约时，浮动抵押物便可以转化为特定的抵押物，即浮动抵押转化为固定抵押的过程，此时正是浮动抵押权行使的开始。
其二，我国浮动抵押固定后，"浮动抵押人"成为"一般抵押人"其不可以自由处分财产。此时抵押权人有两种选择：一是可以将抵押财产全部出售以偿还其债务，实现债权；二是在不影响抵押物整体价值的前提下，允许抵押人继续经营，因为此时浮动抵押已经转变为固定抵押，因此未经抵押权人同意，抵押人不可以私自处分抵押财产。在追求融资便利和保障交易安全的前提下，浮动抵押的固定制度，给浮动抵押的双方当事人更多的选择空间，以此实现双赢的结果，这一特点，正是其他担保制度所不具备的。因此浮动抵押的转化性，是浮动抵押的第二个本质特征。
总之，我国浮动抵押仅有两项本质特征，即浮动抵押物的自由处分性和浮动抵押的可转化性。
（三）我国确立浮动抵押制度的意义
尽管我国《物权法》对浮动抵押制度仅有数条的规定，但对我国的抵押制度将产生深远影响。此前由于我国立法上未承认浮动抵押制度而导致的种种不利和弊端，在立法上确立该制度后得到了解决。这也正从另一个角度反映出浮动抵押制度的重要价值和作用。
此外，我国确立浮动抵押制度，至少还有以下一些积极的作用：
1、扩大了动产抵押标的物的范围，拓宽了中小企业和农民的融资渠道
世界银行的一份报告指出，中国小企业所获得的信贷，不如印度、泰国、韩国等国家类似企业的一半。[11]这虽然有许多的原因，但我国动产抵押制度不发达、抵押种类过于单一无疑是其中的一个重要原因。
我国1995年《担保法》尽管也有动产抵押的规定，但其抵押的抵押物范围是十分狭窄的，其第三十四条第一款第二项规定，可作为抵押物的财产有："抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产。"这"其他财产"究竟指哪些财产，《担保法》未予明确。如果按广义理解，则可泛指《担保法》第三十七条规定之外的所有动产。而如作为狭义理解，则仅指与机器、交通运输工具相似的重要设备。但实践中，银行为降低风险，往往对可用于动产抵押的抵押物是从严掌握的，实际上也主要限于机器、交通运输工具和与之相似的重要设备。这种狭窄的范围，对于中小型企业和农民获取信贷非常不利，从而不利于拓宽融资渠道。
而《物权法》第一百八十一条确立了动产浮动抵押后，无疑扩大了动产抵押物的范围，从而彻底改变了《担保法》规定的动产抵押物范围狭窄的问题，这就开启了中国"动产担保融资"的方便之门，广大中小企业和农民有望获得更多的融资渠道，改变融资难的窘态。
2、浮动抵押制度的确立，扩大了商业银行的信贷空间
浮动抵押设定后，抵押人可以继续利用设押财产开展经营活动，通过经营可以产生效益，能够保存并增加企业的整体价值，从而可以增加企业的融资规模。同时，由于浮动抵押是以企业现有和将来所有财产作抵押，因此在融资时可以突破企业现有财产价值额的限制，这样也会适当扩大融资的规模。这些都是商业银行在办理信贷时可以充分考虑的因素和条件，这无疑扩大了银行的信贷空间，商业银行可据此丰富经营范围。
因此，浮动抵押制度的确立，改变了过去我国立法上抵押业务品种单一的状况，也改变了企业贷款规模受制于现有财产的不利状况，从而既便于企业获取更多贷款支持，又有利于扩大商业银行的信贷业务。所以，这一制度的建立，具有划时代的意义。
3、可以优化融资担保资产组合，防范金融风险
我国90％的担保登记债权人是银行，而银行融资担保中又以抵押为主。[12]就过去的担保制度来看，又往往过分依赖于不动产担保，这一方面受担保制度侧重于纯粹的债权担保功能、忽视对物的使用功能的利用的观念影响，另一方面，由于中央银行要求所有银行实行"贷款责任追究制"，即让每一个信贷员个人对贷款项目风险负全责，一旦出现贷款损失就要扣减个人收入。这样，银行在选择抵押物时往往更宁愿选择不动产以降低风险，而在不动产中，房地产往往是重要选择对象，故房地产成为了银行的主要间接资产。这种状况，一方面进一步刺激了房地产价格的上涨，加剧城乡之间、地区之间融资能力的差距，导致了地区及城乡间经济的更大不平衡。另一方面，也使银行风险加大，一地房地产滑坡，银行将成为首要的受害者，甚至会遭受灭顶之灾。而浮动抵押制度将抵押物扩展到了流动资产、未来资产，扩大了银行抵押资产的选择范围，从而有利于优化担保资产的组合。
4、浮动抵押在项目融资领域可发挥独特作用
浮动抵押在当今国家项目融资领域被广泛运用。[13]采用浮动抵押的担保方式，则具有其他担保方式无法比拟的一些优势：项目公司可以现有和未来取得的集合性财产作为抵押，这样可减轻抵押人设押时的压力，而且也可以减轻抵押权人的危险，因为在固定抵押方式下，抵押权人实现抵押权时仅凭拍卖、出售某一固定抵押物要实现巨额项目贷款的清偿是很不现实的。[14]也就是说，如果采用浮动抵押的方式，在债务人发生违约、停业、解散、破产时，抵押权人可以获得项目的经营权，有权接管项目自行经营或委托他人代位经营，从而可最大限度地减少债权人的损失。
不过，需要说明的是，由于我国《物权法》规定的浮动抵押的抵押标的仅限于四种有形动产，因此在项目融资中应结合《物权法》第一百八十条第二款规定的"抵押人可以将前款所列财产一并抵押"也即与财团抵押的抵押方式来共同使用，再加之与普遍固定抵押配合使用，这更易为国外货款人所接受，从而发挥其应有功效。但不管怎么说，由于法律上明确了浮动抵押制度，对于项目融资而言便开了方便之门，通过司法实践的不断完善，将使浮动抵押的这种担保方式在项目融资中发挥更大的作用。
5、浮动抵押有利于避免因实现抵押权而导致企业破产的现象发生
我国《物权法》所规定的浮动抵押的抵押标的为抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品的全部或部分，并且结晶时抵押标的物也仅以所存的这四种有形财产为准，而并非企业的整体财产。因此，在我国的法律制度下，实现浮动抵押权，并不会必然地引起企业的清算与破产程序。也就是说，如果实现浮动抵押后，企业进行清算，符合破产条件的，进入破产程序，按《破产法》的规定予以处理。如果不符合破产条件，还能继续经营的，则可以维持经营。这可以避免工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。同时，即使进入破产程序，在实现浮动抵押权时对抵押财产进行拍卖或转让，因其财产的集合性，故在价值上也高于固定抵押中的某项固定财产，这对企业员工的安置和补偿更加有利。
三、 我国浮动抵押制度的运行
（一）浮动抵押的设立
1、浮动抵押的设立主体
设立主体要谈的无非就是谁可以设定浮动抵押的问题。但一句法律谚语是这么说的，不知别国法律者，对本国的法律便也一无所知。[15]英国浮动抵押的设立主体只限于公司，美国的公司、合伙组织甚至个人等所有民事主体都可以设定浮动抵押，而日本《企业担保法》规定只有股份公司才能设立浮动抵押。
我国《物权法》可以说在借鉴其他国家制度的基础上又有所发展，将浮动抵押的设立主体规定为-切企业(包括公司企业、非公司企业、合伙企业、个体企业)、个体工商户和农业生产经营者 。
2、浮动抵押的设立方式
在英国设定浮动抵押不要求采用某种特定形式，只要表明意图即可但必须办理抵押登记，采取登记对抗主义。美国《统一商法典》规定要设立浮动抵押必须符合下列先决条件[16]：(1)有担保协议，(2)债权人已提供价值，(3)债务人在担保物上拥有权益，亦采取登记对抗主义。而日本在设定方式上采特殊的要式形式并且采取登记生效主义，即不登记不生浮动抵押设立的效力。
我国《物权法》借鉴了日本的作法但又与之不同，规定设立浮动抵押要有书面协议，浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立。且根据我国《物权法》第189条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的原材料、半成品、产品、生产设备抵押，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。采登记对抗主义，但又不同于一般抵押制度中的登记对抗主义。即使登记以后的抵押权仍不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
3、浮动抵押的设押财产范围
在英国，浮动抵押的财产可以是动产，也可以是不动产。美国法律规定，可作为浮动抵押标的的财产范围十分广泛，包括有形的、无形的财产以及金钱等，在企业的部分财产上也可以设定浮动抵押。根据日本《企业担保法》的规定，企业应将其全部财产设定抵押。
依照我国《物权法》的规定，设立浮动抵押的财产仅限于原材料、半成品、产品、生产设备，而将不动产、知识产权和债权等财产排除在浮动抵押的标的物范围之外。可见与其他国家相比我国浮动抵押的财产范围更加具体明确，但范围亦更加狭窄。
（二）浮动抵押的实现
浮动抵押的实现是指当某一特定事件发生时，浮动抵押停止在抵押财产上的浮动而固定在抵押物上，抵押权人可以出卖抵押财产以清偿债务。
1、浮动抵押的结晶
在浮动抵押中，因为抵押财产具有浮动性，因此需要在发生特定事由后将抵押财产予以确定，这个过程就是结晶的过程。所谓浮动抵押的结晶(Crystallization)又称浮动抵押的确定，就是指抵押财产因为法定或者约定事由发生而得以确定。
我国《物权法》第一百九十六条规定："依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3)当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。"
2、浮动抵押的实现方式
我国《物权法》把动产浮动抵押制度规定在了一般抵押权一节中，没有单独规定其实现方式，因此，笔者认为，浮动抵押的实现方式与程序应适用《物权法》第一百九十五条，即抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该决议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。当然，当事人对债务是否已经履行或抵押权本身的问题存在争议的，如对主债权债务有争议或对抵押权效力有争议，就无法通过上述协议方式实现抵押权。这种情况下，抵押权人只能向人民法院提起诉讼，法院受理后查封抵押人抵押财产，由法院就主债权及抵押权效力作出认定与判决后，再依上述程序实现抵押权。
四、我国浮动抵押制度的立法缺陷及修正
边沁说：一种制度如果不受到批判, 就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正。[17]以此来审视我国《物权法》所规定的浮动抵押制度，便会发现，其制度设计的确存在着缺陷；而这些缺陷已严重影响其在实践中的作用发挥，必须予以修正。
（一）浮动抵押设定人范围过宽, 应予限制
《物权法》第181 条将浮动抵押之抵押人的范围规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。立法部门解释说，作此规定的目的，是为了解决中小企业和农民贷款难[18] 的问题。但《物权法》施行后，几乎没有银行为中小企业和农民发放浮动抵押贷款。究其原因，与《物权法》过分放宽了抵押人的范围，银行惧怕由此而来的风险，不无关系。在最早确立浮动抵押制度的英国，抵押人的范围仅限于公司，个人与合伙皆不能使用；[19]在日本，只有股份有限公司才可设定企业担保(浮动抵押) 。这些国家之所以作如此规定，主要是因为公司有比较完善的治理结构，财产比较稳定，财务报告公开，有利于抵押权人对抵押人之财务状况和经营状况进行监督，而其他主体(如合伙和自然人)在资产运作和财务制度上缺乏应有的约束和监督机制，抵押人的预期担保利益难以得到有效保障。
以此为借鉴，我国应适当限制浮动抵押设定人之范围。
（二）浮动抵押财产范围过窄, 应予扩展
如果说《物权法》关于抵押人范围的规定是宽所应严，那么，其关于抵押财产范围的规定则是严所应宽。《物权法》第181条将浮动抵押财产之范围限定为抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品和产品，把不动产、交通运输工具、知识产权和债权等排除在外。许多学者认为，《物权法》所规定的浮动抵押财产范围过窄，窒息了其强大的融资功能，应将其扩展到抵押人的全部财产。
我认为，浮动抵押财产的范围可扩展到交通运输工具、知识产权和债权(包括应收账款)，但不应扩展到抵押人的全部财产，尤其是不应包括不动产和商誉。理由是：
第一， 如果将抵押财产的范围扩展到抵押人的全部财产，那么，浮动抵押将等同于债务人对其债务的一般担保，失却其作为一种特别担保独立存在的意义。
第二，动产质押和权利质押的一个重要区别在于，前者须移转质物的占有，后者因无法移转权利的占有而只能进行登记。登记作为权利质权设立条件的特点决定了知识产权和债权(包括应收账款)应纳入浮动抵押财产的范围。交通运输工具属于具有基础登记制度的特殊动产，可以设定抵押，当然也就可以纳入浮动抵押财产的范围。特别是对于个体户和合伙企业来说，交通运输工具甚至可以说是其主要财产，将其纳入浮动抵押财产之范围，可增强其融资能力。
第三，将不动产纳入浮动抵押财产之范围会弱化对债权人利益的保护。因为债务人完全可以在抵押财产"结晶"(crystallization)之前将其处分。这反而不如不动产固定抵押对债权人的保护强。苏格兰的实践已经证明，将土地包括在浮动抵押财产的范围之内已经带来了很大的司法难题，那就是，已经固化的浮动抵押持有人与已经支付房款但尚未办理登记的买受人的权利何者应受到优先保护。
第四，商誉虽然具有知识产权的某些特点，也可能具有较大或巨大的财产价值，但商誉不可变现的特点决定了其不应被纳入浮动抵押财产的范围。并且，以商誉作担保与以企业信用作担保在本质上并无区别。在现实中，由于多数企业的商誉并不是很高，债权人也就不愿意接受债务人以商誉作担保。
（三）债权人利益保护机制欠缺, 应予完善
在我国现有的债权人利益保护机制体系中，除《合同法》上的代位权和撤销权制度可以纠正抵押人应当增加浮动抵押财产而未增加的不当行为和不应当减少浮动抵押财产而使其减少的不当行为外，《物权法》关于债权人利益保护机制的规定，明显欠缺，应予完善。
1、应承认限制性条款的效力
限制性条款又称为消极担保条款，是指浮动抵押合同中禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或者与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押的条款。限制性条款的目的在于防止债务人为他人设定效力优先于或等同于浮动抵押权的担保物权，以保证浮动抵押权人的优势地位。在我国目前企业诚信度普遍较低的状况下，承认限制性条款的效力具有一定的现实意义，将来修订《物权法》时应予认可。但为了维持浮动抵押权人与后设定之固定抵押权人之间的利益平衡，《物权法》可规定限制性条款应经登记部门登记方可对抗后设定之固定抵押权人。
2、应赋予抵押权人对抵押人处分行为正当性的质疑权
当抵押权人认为抵押人有超越"正常经营活动"范围的处分抵押财产的行为时，可以提出质疑，一旦抵押权人提出质疑，抵押人应对其处分行为的正当性做出证明。否则，在撤销权诉讼中, 法院可直接认定抵押人的处分行为不当。抵押权人的质疑权可以形成对抵押人处分抵押财产行为的有效监督，有效地维护抵押权人的利益。
3、应增加浮动抵押财产结晶的事由
《物权法》第196 条规定了浮动抵押财产确定(即结晶)的事由，包括：(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3) 当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。该条虽然使用了兜底条款，但是，对于一些应当导致抵押财产结晶的重要事由却未予列举，这容易导致实务中的不必要的争论。
故《物权法》应增加浮动抵押财产结晶的事由。以下事由至少应包括在内：(1)抵押人违反限制性条款的规定，在浮动抵押财产上设立等同或其他优先担保物权的；(2) 抵押人以明显不合理的低价转让浮动抵押财产，或者转让非浮动抵押财产而导致浮动抵押财产的价值明显减损的；(3)抵押人发生合并或者分立将影响浮动抵押权实现的；(4)抵押人因从事违法活动或者涉及重大诉讼导致财务状况恶化、影响浮动抵押权实现的；(5)因国家产业政策调整，导致抵押人无法正常经营或者发生严重经营困难的。
4、应引入英美国家的财产代管人制度
英美国家浮动抵押制度中保护债权人利益的一个重要法律机制是其财产代管人制度。在浮动抵押财产结晶后，将其交给专业的财产代管人管理，从而可以避免抵押人将浮动抵押财产作零碎贱价处理。同时，通过财产代管人的专业化管理，有可能使抵押人起死回生。我国应借鉴英美国家的做法，引入财产代管人制度。至于财产代管人的职责，可参照《破产法》第25条之规定。
结束语
浮动抵押制度自英国的衡平法确立以来，被两大法系的许多国家所接受和承认足见该制度的优势，其价值更是不容忽视。我国确立这一制度的初衷是为了缓解中小企业和农户贷款难的问题，其确立也有利于项目融资，防范信贷风险以及避免因实现抵押权而导致企业破产。但浮动抵押制度在我国的实行情况却不容乐观。立法上的缺陷是不言而喻的，我们必须加以修正。无论是限制浮动抵押设定人的范围还是扩展浮动抵押财产的范围，最终目的都是为了加强对浮动抵押中的债权人即抵押权人利益的保护。对此可以建立债权人对抵押人的财产进行有效监督的机制，如赋予抵押权人对浮动抵押提出变更的权利。还可以确定抵押期间抵押人"正常经营活动"的范围，防止抵押人滥用权利。债权人利益得到切实有效的保护，是浮动抵押在经济生活中能够持续运用的前提，因此只有形成有效保护债权人利益的一套比较完整的机制，树立贷款人对浮动抵押制度的信心，才能确保企业能够运用浮动抵押的方式融通资金，发挥该制度的应有之义。
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