王某等人系中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司（以下简称移动公司）指定专营店的经营户，平时可使用工号在移动公司平台系统进行业务操作，期间，被告人王某和石某发现在该系统中存在漏洞，即只要使用满足一定资质的经营户户号，在购买商城币的过程中可以实施“减免”事项，操作减免流程后，系统在无需支付的情况下即可完成商城币的充值过程，王某联系石某等五人，商议以“发展业务”为由欺骗移动公司提高自己的户号级别，后得手后用该方式从移动公司窃取商城币并兑换成超市卡。2013年3月下旬至2013年5月下旬两个月期间内，王某等六人利用200余张未实名登记的手机卡，以每张卡窃取商城币5000元的方式进行操作，后王某将上述操作成功的手机卡内的商城币兑换为超市卡共计110余万元。

对于本案的定性，主要有两种观点：

第一种观点认为，王某构成诈骗罪。王某以非法占有为目的，利用系统漏洞，采用欺骗的手段骗取移动公司的信任，被害人移动公司基于王某的欺骗而升级其户号级别，致使损失大量财产，整个过程符合诈骗罪的构成要件，因而应当构成诈骗罪。

第二种观点认为，王某构成盗窃罪。王某以非法占有为目的，利用系统漏洞，虽然是采取了欺骗的手段，但被害人移动公司并没有将商城币转移给王某占有的处分行为与处分意思，因此不应构成诈骗罪。王某以不法所有为目的，通过欺诈手段，违反移动公司的意志，将商城币非法转移为自己占有的行为，应当定性为盗窃罪。

笔者同意第二种观点。

盗窃罪，是指以不法所有为目的，使用平和的方式，违反财物占有人意志，将财物转移为自己或第三人占有的行为。本罪的行为方式主要是在被害人不知情的情况下秘密窃取，但并不限于秘密窃取，事实上也完全可能存在公开盗窃的情况。诈骗罪，是指以不法所有为目的，使用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→导致对方产生错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害①。　

事实上，虽然诈骗罪和盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产型犯罪，但盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪，而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，成立诈骗罪要求对方陷入错误认识而处分财产。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别，而区分两罪的关键在于被害人是否基于错误认识而处分财产。被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪，二者处于观念竞合关系的情况。因此，正确理解和认定“处分行为”，就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

处分行为意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产。至于受害人是否已经将财产转移给行为人或第三者占有，一方面，要根据社会的一般观念判断，即在当时的情况下，社会的一般观念是否认为受害人已经将财产转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受害人是否具有将财产转移给行为人或第三者支配或控制的意思。二者的关键区别在于处分行为的有无，即受骗人是否基于认识错误而处分了财产。而认定是否存在处分行为，相对有效的标准是确定财物的占有的归属②。

结合本案来看，移动公司只是让王某等人进行业务操作，并非让其套取商城币。尽管王某谎称为了业务需要升级自己的户号等级，欺骗了移动公司，但移动公司并没有因为欺骗而将商城币这种虚拟货币转移给王某等人占有的处分行为与处分意思。因此王某等人不应构成诈骗罪。本案中，王某以不法所有为目的，通过欺诈手段，违反被害人移动公司的意志，将商城币转移为自己占有的行为，应当定性为盗窃罪，虽然王某使用了欺诈的手段，但这只是为了给其占有被害人财物创造便利条件而已。

    参考文献：

①彭文华等人《中国刑法罪刑适用》（第四版），法律出版社422页。

②彭文华等人《中国刑法罪刑适用》（第四版），法律出版社428页。