摘要：在婚内侵权的问题上，传统民法和婚姻法制度的矛盾存在已久，一方面由于中国家庭的传统观念导致夫妻间的权利义务关系在婚姻关系存续期间很少用到公力救济，另一重要方面，在我国大都实行的夫妻共同财产制度，在婚内侵权赔偿制度设计上难以突破，因此，我国一直未能建立起婚内侵权责任制度。从国外的经验看来，合理的婚内侵权责任制度依赖于完善的婚姻法对于夫妻间财产制度的设计，笔者试图吸收各学者建议提出几点婚内侵权制度的设计思路。

关键字：婚内侵权  夫妻共同财产制  责任承担

一,问题的提出：民法与婚姻法理解的矛盾

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产, 侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。2009年出台的《侵权责任法》第二条规定:侵害民事权益, 应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益, 包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。《侵权责任法》第三条规定:：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。在此，我国的传统民法肯定了公民的民事权利受法律保护。但我国《婚姻法》第四十六条规定:有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿:(一) 重婚的；(二) 有配偶与他人同居的； (三)实施家庭暴力的； (四) 虐待、遗弃家庭成员的。《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国婚姻法> 若干问题的解释》 第二十九条规定： 承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体, 为离婚诉讼当事人无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件, 对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求, 不予支持。在婚姻关系存续期间, 当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的, 人民法院不予受理。而我国的《婚姻法》及其司法解释否定了，在婚姻关系内部，当公民的的民事权利受到其配偶另一方侵害时的救济权利。

就此，婚内侵权制度在我国是否需要建立，能否建立，应当怎样设计，理论界对此颇有争议。

二，婚内侵权的含义以及构成要件

笔者认为婚内侵权这里的权利应当包含两种，一是婚姻一方作为普通的民事主体而依法享有的人身权、财产权等，另一权利是因婚姻关系的存在而享有的配偶权，包括同居权，生育权等。

夫妻间侵权损害赔偿的构成要件与一般的侵权损害赔偿要件相同,损害赔偿责任的承担不因夫妻关系的存在而有特别要件。

(一)须有违法行为。即配偶一方实施了使对方人身、财产或配偶身份利益受到损害的行为。婚内损害赔偿的侵权行为与离婚损害赔偿的侵权行为是相同的,即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员。

(二)须有损害事实。即由于侵权人的违法行为使受害方的人格和身份利益受到损害的事实,包括财产损失、人身伤害、精神损害。人身伤害、财产损失如由于实施家庭暴力或虐待,造成配偶肢体机能受损或丧失,并由此而支出的医疗费。精神损害是指由于侵权人的违法行为使受害方产生精神上的痛苦。上述违法行为都会不同程度地给受害方带来心灵打击和精神痛苦,尤其是重婚和有配偶者与他人同居者伤害尤甚。

(三)违法行为与损害事实之间存在因果关系。即违法行为导致了损害事实的产生,没有侵权人的违法行为就不会产生这种损害事实,侵权人的上述违法行为是造成受害方损害的原因,受害方的损害是侵权人违法行为的结果。

(四)行为人主观上有过错。过错就是行为人实施不法行为时的主观心理状态,有故意和过失两种。在婚内损害赔偿案件中,行为人的过错主要表现为故意,除重婚、有配偶者与他人同居外,实施其他三种行为的过错方主观上都是故意的,即明知故犯,现实中不可能有过失。就重婚、有配偶者与他人同居来说,重婚者、有配偶与他人同居者多是故意,但不排除过失的可能,如误认为前婚已经解除而又与他人结婚或同居,虽然在客观上也构成重婚、有配偶者与他人同居行为,但主观上并非故意,而由此带来的后果却可能与故意相同,即损害了无过错方的利益。所以认定时应不以故意为限。[1]

三，婚内侵权制度难以构件的原因

（一）受我国传统婚姻观念的影响

在我国的传统观念中，一旦缔结婚姻夫妻就为一体，夫妻之间很多行为不受法律的限制，法律管不了家务事。而且中国五千年传统, 长时间都贯穿着“男女有别，男尊女卑, 故以男为贵”的思想, 遵循这种思想的古人, 认为“ 女人始终是在男性权利之下的。在三从主义之下, 自生至死可说皆处于从的地位, 无独立意志可言。”[2]在这种“家国一体”、“法不入家门” 的传统文化影响下, 要求在立法中建立婚内侵权制度, 要求丈夫对施暴妻子承担侵权责任可能性是不大的。甚至在广大的农村地区, 包括不少妇女在内的民众都还认为丈夫打老婆是天经地义的, 也是所谓的王法管不到的地方。

在我国还有家丑不可外扬的传统观念，认为自己的家务事不想宣扬出去，更不想用法律手段来取得救济，这样会使得矛盾更加激化。许多在婚姻家庭里权利收到侵害的一方为了维护家庭完整，或是保存面子而选择忍气吞声，放弃了自己获得救济的权利

（二）我国现实婚姻财产制状况的限制

在我国，虽然婚姻法规定了，夫妻可以采取约定财产制度，但中国人普遍保留着夫妻本为同林鸟、耻于谈钱的风俗习惯，因此我国决大多数夫妻没有约定婚后的财产归各自所有，在婚姻存续期间实行共同财产制度。根据调查统计，我国在婚姻关系存续期间，城市居民中仅有2.7%的夫妻有采取约定财产制的愿望，在农村，这个数字仅有1.1%。在现实情况下，这个数字更加是微乎其微。[3]在这样的国情下，夫妻家庭间都实行的共同财产制度，判定婚内侵权财产赔偿，从夫妻两共同财产中拿钱，赔偿给夫妻共同财产，这无疑是将左边床头柜里钱放到右边的床头柜里，至于财产的所有权依然是夫妻共同财产，这样不仅在理论上无法实现对受害人权利的救济，在实践中也难以操作执行。因此，家庭的共同财产制度也是我国建立婚内侵权制度的最大障碍。

三，现行的离婚损害赔偿制度的不合理之处

现行离婚损害赔偿制度主要规定在我国《婚姻法》第46条、《婚姻法解释（一）》第29条和第30条、《婚姻法解释（二）》之中。其主要内容是: 无过错的一方配偶在有过错的方配偶实施《婚姻法》第46条所规定的四种行为时 , 在作为原告提起离婚诉讼的同时可以并只能在这一时点提起损害赔偿, 或者在作为离婚诉讼的被告时, 可以并只能在离婚后一年内提起损害赔偿。此制度通常被学者称为离婚损害赔偿制度, 这一制度存在下列严重不足。

（一）可诉赔偿的原因行为类型过少、范围过窄。离婚损害赔偿的法定事由有四种情形: 重婚的; 有配偶者与他人同居的; 实施家庭暴力的; 虐待、遗弃家庭成员的。显然, 这几类行为都是比较严重地损害婚姻关系中另一方配偶利益的行为。但在现实生活中, 侵权行为形态五花八门,这些类型繁多的侵权同样可能发生在夫妻之间, 作为自然人的夫妻一方所享有的各项绝对权和合法利益都可能受到侵害。例如: 一方享有所有权的个人财产遭到对方侵夺或损害; 双方的共有财产被一方恶意地无权处分; 一方享有的著作权被对方侵犯; 一方的人格权或身份权被对方侵害 。针对这些侵权行为, 受害人无法依据现行法中的离婚损害赔偿制度获得救济。

（二）离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起, 此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理, 也不利于保护受害人。侵权法的宗旨是任何受到权益侵害的人都有权依据该法获得救济。依据我国《民事诉讼法》第108条规定, 只要有利害关系的原告针对明确的被告, 有具体的诉讼请求和事实、理由, 且属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖的事项, 就可以起诉, 并要求法院作出判决。现行婚姻法既然明确了婚内因另一方特定行为而受侵害的一方有损害赔偿请求权, 就不应当限制该诉权提起的时间, 这与我国民事诉讼法的规定是相矛盾的。如果说法律限制男方在女方怀孕期间提起离婚诉讼是为了保护妇女权益, 那么离婚损害赔偿限制起诉时间, 是为了保护实施侵权行为的另一方配偶吗? 在这里, 立法者一定程度上为了保护抽象的婚姻稳定而对受侵权损害一方的诉权滥加了限制。

（三）对请求权主体限制过严, 只能是无过错方可索赔。换言之, 受害人哪怕只有轻微的过失, 也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔, 这严重违背了正义原则和比例原则,毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。共同过错从来就不是一种令加害人侵权责任不成立的绝对免责事由, 而只是一种减轻加害人赔偿责任的相对抗辩事由。现行婚姻法根本上禁止有共同过错一方配偶求偿权的这种立法, 是极其不科学的, 也是极其有害的。[4]

四，婚内侵权制度的合理性和必要性

笔者认为，夫妻之间侵权的损害赔偿请求权能否在婚姻关系存续期间行使,取决于立法政策的考量。在我国现阶段,立法与司法实践都应该对婚内损害赔偿制度予以肯定。理由如下：

（一）不可否认,婚姻关系作为典型的亲属身份关系,具有其特殊性。人类所经营的社会生活关系,可以划分为“目的的社会结合关系”和“本质的社会结合关系”。前者是作为的、便宜的、目的的结合。该结合关系的构成成员皆怀有特殊的目的,因偶然的动机而结合,因此仅是意欲的结合关系而已。如合伙成员的结合,公司股东的结合等;反之,后者是指自然的、必然的、本质的结合,是一种不得不结合的社会结合关系。例如婚姻关系、父母子女间的结合关系,是自然发生的,无法推却的全面的结合。正是由于婚姻关系是本质的结合关系,有着共同的目标和利益,许多国家或地区的立法和司法实践曾经认为,夫妻之间的侵权行为不具有反社会性。而具有天生的阻却违法性。但是,在现代社会,随着社会经济发展的进步以及人权观念的日益深入,人们普遍认为,家庭的和睦应当建立在对个人的尊重和权利保障基础之上,夫妻之间的和谐的确需要宽容和谅解,但更有赖于双方的平等沟通。当一方配偶多次故意实施伤害、侮辱、虐待、遗弃等后果严重的侵权行为时,仍一味强调对配偶的宽容忍让,不仅不利于彻底化解矛盾,反而可能助长婚内侵权行为的泛滥,致使夫妻关系进一步恶化。建立夫妻间侵权损害赔偿制度,有利于创建男女平等、人格独立、互相尊重、和睦和谐的家庭关系。自近代以来,西方各国的立法逐步注重个体利益,夫妻关系立法实行夫妻别体主义(又称夫妻分离主义) ,即夫妻婚后仍各是独立的主体,各有独立的人格。夫妻双方虽受婚姻效力的约束,仍各有法律行为能力和财产权利,故应认为可以成立侵权行为。夫妻之间侵权损害赔偿请求权的行使,也不一定必然会破坏婚姻共同体的圆满、和谐,尤其是在请求保险之情形,不但不违反维护婚姻共同体之目的,甚至可以增进共同体的福祉与实益[5]。

（二）从一些国家或地区的立法与司法实践来看,现代许多国家或地区的婚姻法已废除“婚姻侵权豁免原则”,对婚内损害赔偿予以肯定。《法国民法典》规定:“妻对于夫有请求补偿的权利。”“夫因为不适当保存行为致其妻的个人财产受损害者,应付赔偿责任。”《瑞士民法典》规定:“配偶一方为履行夫妻共同生活的义务或其行为对他方有危险、污辱或损害时,他方可据此向法官提起诉请。”[6]丹麦1925年婚姻法案、英格兰1962年法律改革法案均已废除了禁止配偶间相互起诉的规定。总之“那些禁止配偶之间相互起诉的法律规定在今天的欧洲均已被废除了”[7]。美国普通法中,传统侵权法中对家庭内的侵害使用特殊免责。但自1884年起,已婚妇女保护法赋予了妇女独立的人格和对个人财产独立的所有权以后,许多州已准许夫妻间提起侵权赔偿的诉讼了。如美国大多数州已经全部或部分废除了夫妻人身侵权豁免理论,夫妻间侵权诉讼普遍见于交通事故伤害赔偿、性病传染以及家庭暴力[8]。我国台湾地区学者认为,民法既然采夫妻别体主义,承认夫妻各有独立的人格及财产能力,自宜解释夫妻间应可成立侵权行为,而于婚姻关系存续中亦得请求损害赔偿,惟其请求显然有破坏夫妻间的圆满与和谐之虞者,则不许之。最近实务上亦倾向此立场[9]。

（三）对夫妻之间侵权的婚内损害赔偿制度的肯定,并不意味着受害一方配偶必定要行使这一权利。如果受害人认为维护夫妻之间的感情、家庭的和睦比实现自己的权利更为重要,他可以放弃这一权利或者对配偶的过错行为予以宽恕。这样,既可以保护受害一方配偶的合法权利,也可以有效的维护夫妻共同体之圆满、安定与和谐。

因此,为了更好的维护夫妻之间的合法权益,我国立法与司法实践应该在离婚损害赔偿制度之外,明确肯定婚内损害赔偿制度。在配偶一方侵害对方的人身权或和财产权时,受害一方配偶在不离婚的情况下,受害一方配偶可以依据《民法通则》第106条第2款、第120条主张侵权损害赔偿请求权。

五，婚内侵权制度的设计构想

婚内侵权承担赔偿责任的具体形式。一般来讲，责任的承担方式不应有所限制，主要包括以下几种民事侵权责任方式：赔礼道歉，加害人停止侵害，具结悔过，人民法院依据职权强制对加害人训诫等在内的责任方式，加害人以独立的个人财产对受害人进行物质和精神损害进行赔偿。对于前几种方式，判决后易于执行，而赔偿损失却不大容易操作。如果夫妻实行的是约定财产制，只要其约定合法，则可认可约定的法律效力，赔偿金可由侵权方从约定属于自己个人所有的财产中支付，转归受害者个人所有；如果夫妻对财产关系虽无特别约定，但是如果侵权方拥有婚前财产或其他依法认定为个人所有的财产是以支付赔偿金的，可以从侵权者的个人财产中直接支付赔偿金归受害方个人所有。但是如果夫妻既没有关于财产的约定，侵权一方也没有可以支付的个人财产，在这种情况下，侵权方拥有的只是与受害方共同共有的财产，而这种财产在婚姻关系终止前市没有份额也不能分割的，所以侵权赔偿难以实现，而这往往又是现实中最常见在这种情况。也是部分学者反对婚内侵权制度建立的重要原因。

解决婚内侵权赔偿制度与当今普遍实行的夫妻共同财产制度的矛盾，是构件婚内侵权制度的首要问题，笔者参照外国经验和各学者意见提出几种构想：

（一）将赔偿转化为附条件的债务。

婚内侵权行为发生时, 如果夫妻双方愿继续保持婚姻关系的存续, 双方当事人可以通过合同的形式, 将受害方因此获得的赔偿债权化, 约定当双方离婚或发生当事人约定的情形时, 该赔偿得以落实。这样的措施既不影响双方当事人的感情, 也无需立即执行, 好处是一旦离婚, 受害方能得到该侵权的赔偿, 免除诉讼时效期间届满而得不到赔偿的隐患。

（二）增设夫妻个人财产制。

这里的夫妻个人财产制，包括法定夫妻个人财产制和约定夫妻个人财产制, 婚内侵权行为的责任承担由个人财产赔付, 受害人的所得也属于个人财产。法定的夫妻个人财产包括: 夫妻双方婚前的个人财产、婚后个人取得的具有严格个人性质的财产、夫妻单方继承或受赠的财产及其他应归个人所有的财产。约定的夫妻个人财产包括: 在婚姻关系存续期间, 双发约定婚后某财产为夫妻一方个人的财产。在夫妻双方没有约定的情况下, 可以根据婚姻法规定的法定夫妻个人财产制度, 对夫妻在婚姻关系存续期间所获财产予以认定。笔者建议《婚姻法》在条文中直接规定婚内侵权中的受害人所获得的赔偿纳入法定个人财产的范围, 彻底解决执行难的问题。[10]

（三）引入夫妻共同财产强制终止制度

基于我国大多数夫妻采用夫妻共同财产制, 在没有法定个人财产范围的前提下, 大多数夫妻依然不会约定个人财产, 婚内侵权责任承担就依然是个难题,在此情况下, 《婚姻法》引入夫妻共同财产强制终止制度就显得尤为必要。在此制度下, 一旦发生婚内侵权, 夫妻共同财产制就被强制终止, 受害人所获得的赔付就直接转变为个人财产。即便将来发生离婚, 受害人在婚姻关系存续期间内的所获得的赔付就不会作为共同财产进行分割。

（四）构件特别法定财产制度

 所谓特别的法定夫妻财产制,又称之为非常的法定夫妻财产制。非常的夫妻财产制是相对于普通的夫妻财产制而言的一种财产制度,它是指在特殊情况下,当出现法定事由时,根据法律的规定而当然适用分别财产制;或者经夫妻一方、第三人的申请由法院宣告,撤销原依法定或约定设立的夫妻财产制而改为适用分别财产制的制度。与普通的夫妻财产制相比,非常的夫妻财产制具有以下特征:其一,非常的夫妻财产制是在特殊情况下,因法定事由的出现而必须适用的一种财产制度;其二,非常的夫妻财产制不是当事人合意的结果,而是法律的强制要求,因而这一财产制具有强制执行的性质,当事人必须遵从;其三,在非常的夫妻财产制之下,夫妻财产关系一律按分别财产制的原理解决[11]。

参考文献：

[1]  张迎秀：《婚内损害赔偿制度研究》，载于《东岳论丛》，2007年7月，第28卷，第4期。

[2] 瞿同祖. 中国法律与中国社会[M ]. 北京: 中华书局, 2003.

[3] 曾宪义主编. 以案说法新版—婚姻家庭法篇[M ]. 北京:中国人民大学出版社, 2005.

[4] 郗伟明：《论婚内一般侵权责任制度的建立——兼评离婚损害赔偿制度》，载于《民商法学研究》，2010年，第3期。

[5] 王洪:《婚姻家庭法》,北京:法律出版社2003年版。

[6] 张学军:《论离婚后的扶养立法》,北京:法律出版社2004年版。

[7] (德)克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下) 》,焦美华译,北京:法律出版社2004年版。

[8] 夏吟兰:《美国现代婚姻家庭制度》,北京:中国政法大学出版社1999年版。

[9] 陈棋炎:《民法亲属》,台北:三民书局1975年版。

[10] 陈英：《婚内侵权行为的民事责任承担》，载于《政法学刊》，2010年8月，第27卷第4期。

[11] 杨晋玲:《非常的夫妻财产制问题研究》,载《现代法学》2004年第5期。