一、”证明妨碍”的一般法理

传统意义上的证明责任分配法则是”谁主张，谁举证”的原则，但是在实务中由于待证事实的相应证据材料在当事人之间分布不均匀，即待证事实的相应证据材料有可能并不全部掌握在负有举证责任一方的手中，而在相对方处。那么就会产生这样的问题：如果相对方基于自身利益的考虑不提供待证事实的相关材料，法官该如何认定案件事实并做出裁判？

这个问题涉及理论上所说的证明妨碍。所谓证明妨碍是指一方当事人在诉讼前或者诉讼过程中通过其特定行为故意或过失地使得另一方当事人不能公平地利用证据而导致对该另一方当事人产生不利的裁判后果。[①]

关于证明妨碍的构成要件，通常理解有主观要件、客观要件以及主体要件。主观要件是指行为人不提供待证事实相关证据的心理状态，一般要求行为人有过错，表现为故意或者过失。客观要件是指行为人作出积极的行动或者消极不作为从而使待证事实无法被证明或证伪。主体要件一般是指不负举证责任的一方当事人，某些特定情形下也包含负有举证责任的一方当事人或第三人。（理论上对主体范围多有扩张，本文不作详细论述）

民事诉讼中的证明妨碍行为导致案件事实无法查明，不但侵害了当事人的实体利益和程序利益，而且也严重扰乱了诉讼程序的正常进行。为此，诸多国家和地区均对实施证明妨碍的行为科以一定的制裁和法律效果。对证明妨碍进行制裁的法理基础，学界主要有三种观点：1. 经验法则说。该说认为若某一证据所显示的内容并非不利于不负证明责任之当事人，则其应不至于实施妨害举证之行为。反之，则可依据经验判定该证据不利于不负证明责任之当事人。2. 诉讼促进义务或诉讼协力义务违反说。该说认为，在诉讼资料的收集过程中，不负证明责任的当事人对于事实之解明负有一般性的协力义务与促进义务。3.实体上义务违反说。该说主张保存证据有时是合同上的附随义务，不作为、不保管或者不提交证据的行为是对实体法上义务的违反，其效果是将举证责任转换给证明妨碍者。[②]

二、有关鉴定的证明妨碍行为类型

本文中，笔者将对证明妨碍的探讨视角放在有关鉴定的问题上。关于鉴定的证明妨碍行为，有以下情形：

1.拒绝鉴定人进入或接触由其控制的待鉴定对象进行勘验或测量。对一些需要证明房产、机器设备等诉争物品是否存在质量问题的案件而言，由鉴定人对诉争房产、机器设备等物品进行一次或者多次现场勘验是其出具鉴定结论的第一步。如果遭到鉴定申请的另一方当事人拒绝，则鉴定程序将无法继续。

2.拒绝协助”恢复原状”。对某些经过一段时间使用发生零部件磨损或者因被鉴定申请人拆卸而散落的待鉴定物品而言，由鉴定申请的另一方当事人亦即当初提供该物品的当事人购买更换零部件或者重新组装并完成调试，使得待鉴定物品能尽量恢复至初始状态，这是鉴定结论能够做出和鉴定结论有效性的前提。

3.拒绝配合采样或拒绝提供反映鉴定对象相关数据、过程信息等情况的材料。在一些例如笔迹鉴定、声纹鉴定、血缘鉴定等司法鉴定中，由于妨碍行为人拒绝提供待鉴定事项的比照对象或者拒绝提供反映鉴定对象相关数据、过程的建筑图纸、病历资料、会计资料等，从而使得鉴定程序无法开展。该类案件中，建筑图纸、笔迹、声纹、血样、财务会计账簿等因其对证明案件待证事实具有不可替代性甚至唯一性，故当妨碍行为人拒绝提供时，鉴定人将难以开展鉴定工作，案件事实也将难以认定。

三、有关鉴定的证明妨碍行为的法律效果之择定

如果在诉讼中发生前文所述的证明妨碍行为，法院应当如何认定案件事实，并使当事人承担何种法律后果？

我国民事诉讼法第一百一十一条针对诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，赋予法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留直至依法追究刑事责任的权力。这主要是从公法立场，以维护司法秩序为目的对证明妨碍行为进行的规制。[③]对受妨碍人的在诉讼中的实体权利保护并无关注。尤其对于鉴定妨碍行为，该规范似乎内涵过窄而难以援引适用。加之，当下面对纷繁复杂的社会纠纷时，法院缺乏应有的司法权威，反映在审判过程中，表现为证明妨害行为层出不穷，法院却无力真正采取司法强制措施，更遑论对妨碍行为人追究刑事责任。因此，也许是立法者看到了现实诉求及现行规定之缺陷，最高院出台了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条与《关于民事诉讼证据规则的若干规定》（以下简称《证据规定》）第75条两条司法解释，从私法的立场上对受到妨碍的当事人予以程序上的救济，使妨碍行为人承受不利的法律效果。[④]两则司法解释的表述大体一致：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

我们似乎可以据此作出使证明妨碍行为人承担不利的法律后果的结论。然而仔细对照司法解释，”持有证据拒不提供”的条文显然难以准确涵盖上述有关鉴定的证明妨碍行为。由于该条文的立法精神在于对妨碍证明之行为进行法律效果上的择定，并且上述有关鉴定的证明妨碍行为与”持有证据拒不提供”之间具有法律性质的联系，那么从目的解释的角度将上述有关鉴定的证明妨碍行为纳入到该条司法解释的含义中是可能的，同时结合社会的现实需要，也起到补救立法不确切之弊的功能。

比如，在拒绝协助”恢复原状”的案件中，造成鉴定不能，从而使案件事实处于真伪不明状态的原因，是不负举证责任的一方通过实施证明妨碍，导致对方处于证据缺失的境地。在此情形下，”拒不配合”超越了”持有证据无正当理由拒不提供”的字面文义，法院显然难以直接依据《证据规定》第75条推定举证方的主张为真实。既不能借助鉴定查明案件的争议焦点，法官又不能拒绝裁判，若通过适用证明责任分配规则判决乙承担举证不能的法律后果，却又违背了实质正义，裁判之困境可想而知。因此，扩张解释第75条的证明妨碍行为在目前的司法环境下显得极为必要。加之，新修订的民事诉讼法已经明确规定了诚实信用原则贯穿于整个民事诉讼的过程之中，因此这种扩张解释是符合我国民事诉讼法的基本立法精神的。

根据学界普遍认可的证明妨碍理论，结合我国的司法实践，笔者认为，有关鉴定的证明妨碍行为可以包括前文中所述的三类，除了这三类以消极方式妨碍鉴定之外，对举证相对方伪造、篡改其持有或控制下的待鉴定对象的积极妨碍行为同样可以将不利的法律后果归于妨碍行为方。

关于证明妨碍行为的法律效果，首先要注意到，推定举证方的主张成立从而将不利的法律效果归于举证相对方，《证据规定》第75条只是采用了”可以”的字眼，而非”应当”。一般而言，”可以”表示法院推定成立与推定不成立之间有回旋余地，亦即得到了法律某种程度上的授权。在有相反证据弱化这种推定的时候，法院不推定该主张成立亦是符合第75条的立法意旨的。而”应当”则表示法院进行推定没有任何选择余地，只要出现符合条文所形容之证明妨碍行为就必须推定举证方主张成立。因此，笔者以为，这是赋予了法官自由心证的空间。也就是说，当事人为证明妨碍行为时，法院得审酌情形，认对方关于证据的性质、内容的主张或依该证据应证的事实主张为真实，认主张为真实与否，系由法院依自由心证加以认定，而非必须为之。[⑤]因此，如有其他证据存在，并经当事人申请调查，法院仍应本着诚实信用原则，依一般原则调查证据，仔细斟酌妨碍者妨碍鉴定的主观心态、实施方式、可归责程度、鉴定结论的重要程度等因素，再在结合其他证据的基础上采取自由心证之方式对事实进行认定。

当然自由心证的适用必须进行理性规制，不能显著弱化法院裁判的可预见性。在具体案件审理过程中，考虑到需要鉴定的争议焦点本就比较专业，而我国的司法现状和法官能力素质不足以应对，那么法官在适用证明妨碍法则作出裁判之前，要把向当事人充分释明作为一项必经的程序。法官应当告知当事人案件鉴定程序所遭遇到的妨碍及对鉴定结论的做出造成的影响，向其释明在此争议点上各须负担的证明责任及妨碍相对方举证的法律后果，尽量促使当事人转变心态，配合鉴定工作的开展。这样即便当事人仍然拒绝配合，不但没有降低裁判的可预测性，更有助于实现此目标，在某种程度上还起到了引导示范效应。与此同时，更应当注重程序公正，给予当事人适当申辩的机会，使其充分行使辩论权利，实现对审判程序及结果的科学制约。只有完整走完（鉴定）申请、辩论、释明、制裁四个步骤才能有利于案件客观真实的发现，才是符合审判规律的。

[①] 毕玉谦：《关于创设民事诉讼证明妨碍制度的基本视野》，《证据科学》2010年第5期。

[②] 王刚：《证明妨碍的认定标准及其排除规则》，《人民法院报》2011年4月20日第7版。

[③] 李伯安：《证明妨碍制裁的正当性与制度建构》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期。

[④] 赵信会、韩清：《民事诉讼证明妨碍制度的构建--以协同主义理论为视角》，《河北法学》2012年第9期。

[⑤] 奚玮、余茂玉：《论民事诉讼中的证明妨碍》，《河北法学》2007年第3期。