摘要：按份共有人优先购买权是一项重要的法律制度，我国《物权法》第101条规定了此项权利。由于规定的不甚全面，给理论和实践带来了很多困扰，因此厘清按份共有人优先购买权的价值取向与权利属性，明确其中的一些具体问题有重要的意义。

关键词：按份共有，优先购买权，同等条件

优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定，享有的先于他人购买某项特定财产的权利。[1]在共同共有和按份共有中均存在共有人的优先购买权，本文只探讨按份共有人的优先购买权问题。我国《物权法》第101条规定：”按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”《民法通则》第78条第3款规定：”按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”这两条规定从总体上确立了我国的按份共有人优先购买权制度。国内的一些民法学者也对按份共有人的优先购买权下了定义。梁慧星先生认为按份共有人的优先购买权是指按份共有人之一在出卖自己的应有部分时，其他共有人在同等条件下有优先于其他购买人购买的权利。[2]而孟勤国先生则认为其是指一共有人转让其份额，其他共有人在同等条件下有优先购买权。[3]我认为这两个定义的共同缺陷在于没有注意到数个按份共有人中的数人而非一人转让其份额之时，其他共有人仍享有优先购买权。

一、确立按份共有人优先购买权的价值取向

构建一项法律制度，应当建立在相应价值追求的基础之上。按份共有人优先购买权制度的价值取向主要在于：

（一）简化共有关系，减少纷争。优先购买权可以减少共有人数，甚至达到一人所有的状态，这样就”便于对共有财产进行占有、使用、收益和处分”[4]，有利于减少磋商和提高办事效率。另一方面，若共有人之间发生纠纷，由于共有人数较少，也便于解决纠纷，”即便诉至法院，也便于减少法律关系，减少争点，便于案件及时有效的处理”[5]。可见赋予按份共有人以优先购买权是必要的。

（二）稳定共有关系。一般而言，按份共有的成立和存在与共有人之间的相互了解和信任有着直接的关系，份额的转让可能影响共有关系的稳定。[6]基于维持共有人之间的信任关系、稳定共有关系的考虑，设置优先购买权是合理且必要的。当然对那些资合色彩十分明显的经营形式，允许资本进出本身就是一个基本条件，[7]比如上市公司、开放式基金等，在其中设优先购买权则是不合适的。

二、按份共有人优先购买权的属性

对于按份共有人优先购买权的属性，国内外诸多学者都有论及。综观这些学者的论述，多以期待权、附条件的形成权、请求权、物权或者债权来论述按份共有人优先购买权的权利属性。下文将对这些观点加以评述。

（一）  期待权说

按份共有人优先购买权属期待权还是既得权？持”期待权说”的学者认为，共有人未将共有份额出卖时，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。[8]这也是国内学界之通说，这是从权利构成的角度所作的探讨。按照《物权法》第101条的规定，按份共有人如欲取得并行使优先购买权须具备如下条件：1基础关系，即按份共有关系的存在；2按份共有人转让其份额；3同等条件。”期待权说”认为只有在满足上述三个条件的前提下，按份共有人才得享有并行使优先购买权。但我认为这种观点是值得商榷的。

“期待权”这一概念是由19世纪德国学说所创，与既得权相对应，系指”因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。”[9]王泽鉴先生解析期待权时认为，将权利定性为期待权，必须考虑两个因素：其一，此种地位是否已受法律之保护；其二，此种地位有否赋予权利性质之必要。以此为基础来分析按份共有人优先购买权，我认为很难将此权利界定为期待权，原因在于：第一，如果按份共有人不转让其份额，这种期待权并无任何实际意义，就没有保护的必要；[10]第二，按份共有关系是共有人享有并行使优先购买权的前提，而并非权利的部分要件。如果自始没有按份共有人转让其份额，优先购买权的权利主体尚不确定，所谓期待权便无从存在。[11]第三，不分时段一概将优先购买权定性为期待权殊为不当，当有关要件具备之时，优先购买权就已经”现实化为可得行使”[12]，就不能再认为其系期待权了。综上所述，我认为不应将按份共有人优先购买权定性为期待权。

（二）附条件形成权说

1、形成权而非请求权

有学者认为，按份共有人的优先购买权是一项缔约请求权。析言之，当出卖人将标的物出卖给第三人时，优先购买权人便享有一项请求缔结买卖合同的权利，出卖人则有强制承诺的义务。[13]一般认为，请求权系指得请求他人实施特定行为的权利。从权利产生上看，请求权是依基础权利（物权、债权、知识产权、人身权等）而发生的，先有基础权利而后有请求权；从权利实现上看，请求权的实现有赖于义务人为一定的给付行为。依据这两点来分析上述”缔约请求权说”，则可以发现此说的缺陷所在：第一，优先购买权欠缺一定请求权基础而径由法律赋予请求权，[14]与民法基本理论相悖；第二，从效率和操作成本来看，这种观点显然存在缺陷。假如出卖人拒绝缔约，优先购买权人须提起第一次诉讼，通过裁判强制出卖人订立合同。之后，倘若出卖人不履行合同，优先购买权人仍须以违约为由而提起第二次诉讼追究其违约责任。可见，依据”缔约请求权说”，按份共有人优先购买权的行使可能会导致出现两次司法程序，既不利于权利人利益的维护，又会增加救济成本。另外，若采”缔约请求权说”，那么此时买卖合同的成立需要转让其份额的共有人的同意，其实质与要约无异，那么如何体现优先购买权的实质与特性？综上所述，按份共有人的优先购买权不宜定性为请求权。

我认为，按份共有人的优先购买权符合形成权的特点。形成权是指权利人一方意志得使法律关系发生变动的权利，其权利特征在于仅依据权利人单方意思表示，就足以使法律关系产生、变更和消灭。结合上述对于”缔约请求权说”的论述，并结合对优先购买权的具体分析，我认为按份共有人优先购买权应属形成权，因为依通常理解，优先购买权人向义务人为购买之意思表示，即可在权利人与义务人之间形成义务人与第三人同等内容的契约，而无须义务人之承诺。[15]这种效果无疑是优先购买权人所欲获得的，体现了优先购买权的特性和本质。

2、附条件形成权说

此说目前是我国学界的通说，我也赞同此说。根据此说，按份共有人的优先购买权为形成权，只是附有延缓条件 - 按份共有人将其共有份额出卖给第三人。按照我国《物权法》第101条的规定，可能会产生这样一种理解：”同等条件”也是实现此优先购买权的条件之一。假如依据这种解释，会导致当事人在是否具备同等条件而得行使权利上发生争执。[16]而将同等条件解释为行使优先购买权意思表示内容之一部分，使其成为合同效力之内容则比较合理。此解释可以把上述可能产生的争执移转到意思表示的内容之上，操作简便，有利于保护优先购买权人。

（三）既非物权也非债权

学界习惯于以权利效力不同作为区分标准来探讨按份共有人的优先购买权是物权还是债权。物权债权二元划分是近代以来大陆法系民法所确立的财产权基本体系，物债之二分，最重要的标准应是”客体”与”效力”：物权客体为物，属支配性的绝对权；债权客体为义务人的行为，属请求性的相对权。[17]我认为，按份共有人的优先购买权既非物权也非债权。因为：首先，无论是否具备”共有人转让共有份额”的条件，其他共有人都不可能基于优先购买权而对标的物有所支配。其他共有人纵然有此支配，则应系其本身享有的共有权的效力体现，而非属优先购买权的权利作用。[18]可见，此优先购买权非属物权。其次，此优先购买权亦非属债权，债权主要表现为请求权，而请求权与形成权是根据权利的作用在同一逻辑层面上所做的区分，故而，同一权利不可能既为请求权又为形成权。根据前文所述，按份共有人的优先购买权非属请求权，从这个角度来看，此优先购买权也就不宜被定性为债权。

综上所述，按份共有人优先购买权既非物权又非债权，我只能将其认为是财产权的一种。

三、实现按份共有人优先购买权的两个具体问题

（一）”转让”的含义与类型

1、转让的含义

《物权法》第101条前段规定的”转让”一词，含义不甚明确。在学理上，”转让”包括有偿转让与无偿转让两种情形。故而纯粹从字面上来理解，《物权法》第101条所说的”转让”似应适用于按份共有人有偿或无偿转让其份额这两种情形。但是我认为这种理解却不甚合理。从比较法的角度来看。《德国民法典》将共有人的先买权的适用范围仅仅限定在共有人”出卖”其份额的范围内。[19]《法国民法典》所设定之范围相对较宽，但也只是规定共有人的优先购买权仅适用于有偿转让共有财产的情形。[20]除上述两部民法典之外，新近的民法典如《魁北克民法典》也规定共有人的优先购买权仅适用于第三人有偿取得共有份额的情形。[21]由此可见，在无偿转让中不适用优先购买权，是大陆法系国家民法典的通例。[22]究其原因，主要有二：第一，无偿转让通常发生在具有特殊人身信赖关系的当事人之间，受让人身份是相对特定的；第二，无偿转让的情形下价格的缺失将导致同等条件的阙如。[23]无偿转让使优先购买权在事实上不可能产生。可见，我国《物权法》第101条前段使用的”转让”一词宜作限缩解释，即按份共有人的优先购买权制度仅适用于共有人有偿转让其共有份额的情形。

2、转让的类型

第一，如果共有人之一向另一共有人转让其共有份额，其他共有人是否享有优先购买权？单纯从字面含义来理解，《物权法》第101条似乎并不排斥上述情况。但实际上，在共有人之间转让共有份额不会导致第三人进入共有关系的情况发生，与《物权法》第101条”简化共有关系，防止因外人介入而使共有人内部关系趋于复杂”[24]的立法意旨并不违背，所以在此情形下不产生按份共有人的优先购买权，因此上述情形不属于物权法第101条所说之”转让”。

第二，如果按份共有人以互易的方式向第三人转让其份额，其他按份共有人是否享有优先购买权？根据上文所述，我认为《物权法》第101条的”转让”仅指有偿转让，如果将有偿转让进一步限缩为出卖，由于互易不属于出卖，则不会产生按份共有人的优先购买权。但是，互易较之出卖，一样会因第三人的加入而导致共有关系的复杂化，从该项优先购买权设立的意旨上来分析，并不应排斥按份共有人优先购买权适用于互易。《俄罗斯联邦民法典》就规定此优先购买权准用于互易。[25]我认为这样的处理是恰当的，因为：一方面由于存在”同等条件”的限制，按份共有人优先购买权的存在并不会损害欲转让其份额的共有人的自由和权益，只要其他按份共有人能满足同等条件的要求，就应承认其优先购买权；另一方面，根据前文所述，”转让”被解释为有偿转让，因此”互易的有偿性也使其可径直适用按份共有人优先购买权之规定”[26]。

（二）”同等条件”的含义

按照《物权法》第101条的规定，其他共有人只有在”同等条件”下才得行使优先购买权。然而，此”同等条件”只是一个理想的状态，[27]如何确定所谓”同等条件”，是一个极为困难的问题。对此，学界提出了不同的确定标准，即”绝对同等说”和”相对同等说”。”绝对同等说”认为优先购买权人的购买条件应该与第三人所提供的条件完全一致。但是这种标准在司法实践中极难把握，并且出卖人与第三人可以轻易设置一些难于替代的条件，极易导致按份共有人优先购买权的落空。”相对同等说”则认为优先购买权人的购买条件与第三人大致相同即可。但是该学说所指称的”大致”又是一个极不确定的概念，有人认为大致就是指价格条件而不必考虑其他因素。但实际上这是不妥当的，价格只是一个数字条件，付款方式、付款地点、有无担保等等都影响着出卖人的实际利益。[28]所以，此”同等条件”应包括许多因素，最重要的莫过于以下三个因素：

第一，价款与数量。这是确定同等条件的核心要素。这里的一个特殊情形是出卖人将与优先购买权有关的标的物连同其他标的物一起以总价出卖。针对这种情况，《德国民法典》第467条规定权利人可以仅购买涉及优先购买权那一部分的标的物，如果全部物不可分离或者分离之后会使出卖人蒙受不利益，出卖人则可以请求将优先购买权扩及至全部标的物。我认为，这种做法比较合理，值得参考。

第二，价款支付的期限与方式。价款的支付期限是判断是否符合同等条件的重要因素，因其对出卖人的影响比较大，故权利人的支付期限不能晚于第三人。不同的价款支付方式，如现金支付或支票支付、即时付清或分期付款等都对出卖人的实际利益有重要的影响，所以也是确定同等条件的重要因素。

第三，担保。是否设担保同样对出卖人利益影响很大。如果第三人为价款的支付设定了担保，根据”同等条件”的要求，权利人也应为其付款设定相应的担保。[29]

上文虽然列举了一些确定”同等条件”的因素，但是在实际生活中，”同等条件”依然是难以确定的。有学者提出，考量同等条件除了要规定一些重要因素，确立一个比对原则之外，还要借助于法官的自由裁量权。[30]该学者提出了一个考量是否符合”同等条件”的原则，即”是否从根本上影响了出卖人的利益”，我认为比较合理。

[1] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第342页。

[2] 梁慧星：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第567页。

[3] 孟勤国：《物权二元结构论--中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版，第156页。

[4] 王凡：《试论按份共有人优先购买权》，《法学杂志》2010年第1期。

[5] 王凡：《试论按份共有人优先购买权》，《法学杂志》2010年第1期。

[6] 孟勤国：《物权二元结构论--中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版，第156页。

[7] 孟勤国：《物权二元结构论--中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版，第157页。

[8] 张新荣：《试论”优先购买权”及其法律保护》，《法学》1989年第9期。

[9] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（一）》，中国政法大学出版社1998年版，第145页。

[10] 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

[11] 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

[12] 郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期。

[13] 冉克平：《论强制缔约制度》，《政治与法律》2009年第1期。

[14] 郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期。

[15] 郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期。

[16] 郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期。

[17] 朱庆育：《‘买卖不破租赁’的正当性》，载《中德私法研究（第一辑）》，北京大学出版社2006年版，第36页。

[18] 郑永宽：《论按份共有人优先购买权的法律属性》，《法律科学》2008年第2期。

[19] 参见《德国民法典》第463条之规定。

[20] 参见《法国民法典》第815-14条之规定。

[21] 参见《魁北克民法典》第1022条之规定。

[22] 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

[23] 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

[24] 全国人大法工委：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第231页。

[25] 参见《俄罗斯联邦民法典》第250条。

[26] 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

[27] 王凡：《试论按份共有人优先购买权》，《法学杂志》2010年第1期。

[28] 王凡：《试论按份共有人优先购买权》，《法学杂志》2010年第1期。

[29] 黄文煌：《按份共有人优先购买权制度之适用》，《法律科学》2010年第6期。

[30] 王凡：《试论按份共有人优先购买权》，《法学杂志》2010年第1期。