【摘要】　事后不可罚行为，也称为不可罚的事后行为或共罚的事后行为。我国刑法理论对事后不可罚行为的探讨较少，刑法典和刑事司法解释中也没有直接使用事后不可罚这样的词语，但是却做出了相关的规定。比如我国刑法典三百一十二条规定：明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处以三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。法律并没有将行为人本人将自己的犯罪所得加以窝藏、转移、收购个销售的行为认定为犯罪。刑法在理论中将这些规定称为事后不可罚行为。事后不可罚行为如何界定？本文从事后不可罚行为的定义、特征及不可罚的理由等方面对事后不可罚行为进行阐述。

【关键词】事后不可罚行为   状态犯  期待可能性

一、            事后不可罚行为概念

（一）刑法理论中关于事后不可罚行为的概念

刑法一般理论认为，事后不可罚行为存在于状态犯中，但存在不同观点。第一种观点认为，在状态犯中，当犯罪完成后，继续保待违法状态，只要其违法状态已依据状态犯的构成要件做出评价，即使其本身似乎符合其他构成要件，也不构成犯罪，这叫事后不叮罚行为。[①]第二种观点认为，行为人于犯罪行为完成后，为确保或利用前行为所得之不法利益，而又不另破坏新法益的行为，即事后不罚行为。[②]第三种观点认为，在状态犯达到既遂后，不法状态仍继续存在，其持续不法状态的行为，不予单独处罚。[③]第四种观点则认为，所谓事后不可罚行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立的看符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有认定为成立其他犯罪。[④]第五种观点认为，事后不可罚行为是指，在实施一个犯罪行为之后，又实施了一个主动行为，后行为在原行为侵害的法益范围之内，对前犯罪状态加以保持和利用的行为，而不再侵犯发其他法益。[⑤]

要弄清楚事后不可罚行为的概念，首先应该将状态犯搞清楚。刑法理论中将状态犯界定为：犯罪完成以后，虽然行为已经停止，但是其违法状态仍在持续中的称为状态犯^[1]。状态犯是与即时犯、继续犯相并列的一种犯罪形态，其由本罪行为与不法状态两部分构成。因有不法状态的存在而有别于即时犯。即时犯中犯罪客体所受到的侵害因犯罪行为的停止而停止，又因本罪行为与不法状态并非相伴始终而不同于继续犯。不法状态不同于犯罪结果，它是指犯罪行为完成后，其对犯罪客体的持续侵害状态如盗窃后的财物被非法占有状态；而犯罪结果则是犯罪客体受到侵害的现实的既定的表现，不具有可延续性如杀人后的死亡结果，故状态犯不同于结果犯。[⑥]

刑法理论通说认为，结果犯要求行为实施完毕，同时法定危害结果也发生的犯罪状态，在此看来上述状态犯也应该是种广义的结果犯。因此对于结果犯应当加以区分：第一种是犯罪行为完成以后，犯罪客体仍然处于不法侵害状态，这种状态所对应的是状态犯；第二种是犯罪完成，犯罪结果发生以后对犯罪客体的侵害即结束，犯罪客体没有处于继续侵害之中。这种犯罪状态对应的是前文第六脚注种所指的结果犯[⑦]。当然也有观点认为，状态犯是犯罪结果持续一段时间，而结果犯也是犯罪结果持续一段时间，状态犯和结果犯的区分完全是数学上的区分，这种区分没有意义。这种观点没有认识到犯罪后客体是否继续被侵害是区分的关键。

在非状态犯的场合，犯罪完成以后，犯罪客体没有继续被侵害，行为人没有必要实施其他行为来保持或者利用其前犯罪的利益。因此笔者也认为，只有在状态犯的场合下，才有事后不可罚的行为。

上述观点中第三种观点认为事后不可罚行为只是持续犯罪不法状态的行为，如盗窃后的持有赃物的行为，我认为这种观点太过于狭窄，犯罪后利用前犯罪的利益行为，如盗窃后的销赃行为按照第三种观点就应该定罪处罚，这对行为人是非常不公平的。张明楷老师的观点认为事后不可罚行为是利用犯罪行为结果的行为，也过于宽泛。如行为人在盗窃财物中意外发现有枪支，而事后加以利用。这种也能认定为事后不可罚的行为吗？在我国的司法实践中是否定的，盗窃有枪支而加以利用的，构成犯罪应该数罪并罚。

（二）笔者对事后不可罚行为的认定

笔者对上述的观点持一定的赞同，但并不是完全的同意。我认为事后不可罚行为是指，在状态犯中，对犯罪状态的保持行为和部分的对犯罪状态的利用行为而没有侵犯新的法益，虽然从犯罪构成理论将这些行为成立犯罪，但是由于该行为于前犯罪行为的状态中，已经被评价，所以不再以犯罪论处的行为。

对前犯罪利益的保持行为，我认为应当同我国刑法典中规定的持有性犯罪相对应，如非法持有枪支弹药罪；非法持有毒品罪等。

部分对犯罪状态的利用行为的认定应该包括一下几个方面：

1、该行为存在于状态犯之中。

2、在没有前犯罪行为的情况下，如果行为人以外的第三人实施该行为不能认定为犯罪，即应当排除如果第三人在没有前犯罪的情况下实施该行为，也被评价为犯罪的情形。

例一，甲明知是赃物而窝藏，应定窝藏赃物罪，如果没有前犯罪行为，甲藏物品的行为不能认定为窝藏罪；例二，持有枪支的行为，只要是没有持枪资格的人持有枪支，都可能被评价为犯罪。例二中的情况就应当排斥在是后不可罚之外。因此行为人实施盗窃后又窝藏赃物就是事后不可罚的行为；行为人盗窃的财物中有枪支，如果行为人持有该枪支，就应该以盗窃罪和非法持有枪支罪数罪并罚。理由笔者将在后文中阐述。

3、行为人实施该行为没有侵犯新的法益。

事后不可罚行为是在前行为侵害的客体范围内继续侵犯该客体，即保持或利用该客体；并没有对新的客体造成侵害。事后不可罚行为没有造成新的法益损害，在立法者的眼中也是持肯定态度的。比如我国刑法典三百一十二条规定：明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处以三年一下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。刑法理论通说认为，此罪的犯罪对象是他人的犯罪所得，因此就排除行为人对自己的犯罪所得加以窝藏、收购、销售或者转移的情形。从这不难得出，在立法者看来，事后不可罚行为并没有对新的客体造成损害，只是对原财产所有权的继续侵害而已。但也有不同的观点：盗窃后的赃物行为为例，依照我国刑法分则的体例，销赃罪是列在妨害司法罪一节中，它侵犯的客体是司法机关追索犯罪的正常活动。这种观点从表面上看，对事后不可罚行为提出了可以质疑的地方。其实不然，我国刑法典规定销赃罪的主体不能是行为人本人，换句话说应当由行为人以外的第三人实施。法律为什么要这么安排？我认为是因为我们不能期待行为人在实施盗窃后又不妨碍司法机关的追索活动。

二、事后不可罚行为的特征

从上面的论述中可以得出，事后不可罚行为具有以下几个基本特征：

（一）事后不可罚行为是种行为，而不是一种犯罪状态。该行为是为了保持或者利用行为人前犯罪行为的利益而实施。

（二）事后不可罚行为存在于状态犯中，并且状态犯必须要达到既遂。

只有在状态犯场合，才能成立事后不可罚行为。因为在状态犯中，犯罪客体被持续的侵害，而在非状态犯场合下，犯罪结果一经发生，对犯罪客体的侵害也就随之结束，没有存在继续侵害的肯能。犯罪状态的持续性是事后不可罚行为的前提。

这与牵连犯中的结果性从行为不同。如杀人后以逃避侦查而实施的遗弃、毁损尸体行为，按照前述第二种观点，亦应成立事后不可罚行为。但由于杀人罪并非状态犯。故只能认定为牵连犯的结果性从行为。

事后不可罚行为和继续犯也不相同，正如前文所述，在继续犯中犯罪行为和犯罪状态是处于持续过程中的；而事后不可罚行为，并不是前犯罪行为的继续。

状态犯必须达到既遂状态，才可能有事后行为的存在，盗窃后的持有、处分赃物显然以前罪已既遂为前提。如果盗窃未遂或因数锁很小不以犯罪论处，则事后不可罚行为就没有存在的余地。

（三）事后不可罚行为从形式上讲，符合犯罪构成特征

事后不可罚行为如果与前罪单列开来，其应当完全具备某一犯罪构成。以财产犯罪后的处分赃物行为(如销赃)为例.行为人主观上明知是赃物，且故意实施客观上的销赃行为，从形式上已符合销赃罪的构成要件。也正是由于此，才有意义探讨为什么该行为不单独定罪处罚。如果该类似行为在刑法典中根本没有规定是犯罪，就谈不上定罪处罚了，至多能作为一个量刑情节。

（四）事后不可罚行为没有侵犯新的法益

前文已经论述，对于事后不可罚行为，应当不能侵害新的法益^[2]。此种行为是对前犯罪行为的客体的保持或者是利用行为。侵犯新的法益，如果构成犯罪应当定罪处罚。例如甲盗窃了一辆摩托车，甲将该摩托车卖掉，对于甲出卖该摩托车的行为，不能定罪处罚，因为甲至始至终甲只侵犯了他人的所有权。如果甲利用该摩托车实行抢夺，那就甲的抢夺行为应当定罪处罚，因为甲利用前犯罪客体的行为又侵犯了他的所有权。

基于上述的理由，事后不可罚行为应当排除一种情况，即利用前犯罪行为的利益，如果由第三人实施，在除开前犯罪行为的情况下也可能成立犯罪的情形。仍以上面的案例为例，甲盗窃摩托车后，行为人乙在未知甲盗窃的情况下借用甲的摩托车实施抢夺行为，也可能被评价为构成犯罪。因为利用前犯罪的利益行为又侵犯了新的法益。

同理，甲在盗窃的财物中意外得到枪支一把而加以持有，对于甲持有枪支的行为是否要评价为犯罪呢？结果是肯定的，因为非法持有枪支的行为构成对公共安全的威胁，侵犯了新的法益。任何第三人没有持枪资格情况下都是对法益的侵害，所以行为人盗窃枪支后持有行为不能认定为事后不可罚行为。

三、事后不可罚的理论根据

刑法理论通说中对于事后不可罚行为不可罚的依据基本上有以下几种观点：

（一）  法律竞合说

以盗窃后持有赃物为例，持竞合解决理论者认为，行为人不法取得财产行为后的支配行为符合了侵占行为的概念,构成侵占罪，只不过这个侵占行为是前面的不法取得财产行为的与罚的后行为，易言之,立法者已经一并考虑，所以按照法条竞合的原理不另加处罚。[⑧]

该种观点笔者不敢完全苟同。刑法理论通说，一般认为，所谓法条竞合，指行为人出于一个犯意而为一个行为，但因法律之规定错综复杂，致有数个法条可以同时适用，仅适用其中一法条处断该行为即为已足，其他法条可排斥而不适用^[3]。因此法律竞合的前提是一个犯罪行为，但不同的法条做出了规定。法条竞合以一个行为为前提。事后不可罚行为不是一种状态，而是与前犯罪行为并列的另一行为，因此存在两个以上的行为。法律竞合说认为，前行为与后行为是一个单数，犯罪有一系列的行为共同完成。如果这样那犯罪何时既遂？因此用法律竞合来解释事后后不可罚行为很难自原其说。

该观点也认为，立法者已经一并考虑。对于这点笔者很支持。在立法层面，考虑后行为也前行为的连续性，而且也没有造成新的法益损害，在法律规范内部已经将该后行为包括在前行为的构成要件效力范围之内。所谓不可罚，不是不罚而是在前一主行为中已经得到处罚。

（二）构成要件说

构成要件说认为事后不可罚行为根本就不构成犯罪。

理由在于：刑法基于保护法益的目的禁止某种行为，无非是因为行为侵害法益，或者有侵害法益的风险。如果行为没有侵害法益或者没有侵害法益的风险，法律便不会禁止该行为，并且在解释上也不能够认为该行为是该当构成要件的行为。按照这种观点，行为人盗窃以后对不法取得的财产的占有行为，如果在解释上要认为它是符合侵占罪构成要件的行为，前提是行为人的行为侵害了侵占罪所要保护的利益，换句话说，就是有相应的利益可以被侵害。但是，这里的被害人的合法利益，即它事实上对该物的所有权权能，已经因为先前的行为人的不法盗窃行为而被破坏了，因此，行为人盗窃以后的后续处分行为根本不可能再一次的侵害被害人的利益，从而根本不符合侵占罪的构成要件。为此，构成要件说论者认为，竞合论解决说实际上也认为与罚的后行为必须以后行为并未制造新的法益侵害为前提，既然如此,即不应把后行为解释为犯罪的理由。并以此认为，所谓的与罚的后行为，并非法条竞合的类型，并且也根本与竞合问题无关。所谓与罚的后行为，不如称之为不罚的后行为。[⑨]

笔者对该观点持否定态度，因为事后不可罚行为，从表面上讲，是符合犯罪的构成要件的，是犯罪行为。

（二）  期待可能性说

期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而也不存在刑法上责任问题^[4]。以盗窃为例，依照期待可能性理论，在盗窃行为实行完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新的客体，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性。法律不可能要求行为人把盗窃所得财物如实交出以配合司法机关的正常活动。正象法律不可能因犯罪嫌疑人、被告人不如实供述而追究其刑事责任一样。而且立法上也有此倾向。如盗窃信用卡并使用的情况，在学理上，也有几种观点：第一种观点认为构成盗窃罪与诈骗罪的牵连犯，第二种观点认定为盗窃罪一罪，第三种观点认为构成诈骗罪。新刑法采纳了第二种观点，实际上就已经肯定了该使用行为为不可罚之事后行为。

笔者很赞同期待可能性作为事后不可罚的理论根据。行为人盗窃后，我不能期待其将所得财物交给公安机关。行为人盗窃就是为了获得他人的财物，如果我们这样期待对行为人来说是非常不公平的，因为盗窃后持有财物是必须的。虽然行为人盗窃后持有他人的财物行为是对他人财物的继续侵害，但是我们不能期待他能做出其他适法的行为，所以对于事后的行为不予以处罚。如果甲利用所盗窃得来的财物又实施其他犯罪，就应该定罪处罚，因为我们有可能期待行为人不利用财物实施其他犯罪行为。

四、结束语

本文讨论了事后不可罚行为的概念、特征及不可罚的理论依据。根据本文的观点，笔者认为事后不可罚行为和吸收犯有很大的区别。事后不可罚行为不能侵犯新的法益，亦为事后不可罚行为如果由第三人实施，出去前犯罪行为的话，该行为不能认定为犯罪；而吸收犯，第三人实施，即使没有前犯罪行为，也是被认定为犯罪的行为。

参考文献：

[1]　马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第624页。

[2]　蔡墩铭著:《刑法判解研究》，五南图书出版公司，第167、162页。

[3]　林山田:《刑法通论》,台湾三民书局1986年版,第343页。

[4]　《国家司法考试辅导用书》 第二卷 2008年版，第40页