〔内容提要〕：由于目前我国法律、司法解释对民事执行担保（以下简称执行担保）的规定简略而又原则，而理论界和实务界对执行担保问题的研究极为薄弱，执行中经常遇到有关担保的问题，其中一些问题对不少执行人员来说仍比较模糊，笔者在实践的同时作了一点粗精选的思索和简单的整理， 本文通过对民事强制执行担保的基本涵义探析，以及对执行实践中有关民事强制执行担保问题作初步探讨，以期抛砖引玉，能对执行工作有所参考借鉴意义。

〔关键词〕：强制执行　执行担保

担保行为不仅可以发生在经济活动、民事关系中，也可以发生在执行过程中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第212条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保具有不同于民事担保的性质和特点，如果把民事诉讼法在内的程序法作为公法对待，执行担保行为就具有公法调整的行为性质。但由于目前我国法律、司法解释对执行担保的规定简略而又原则，而理论界和实务界对执行担保问题的研究极为薄弱，因此对执行担保的认识和理解不一致，在执行实践中歧异丛生。本文通过对民事强制执行担保的基本涵义探析，以及对执行实践中有关民事强制执行担保问题作初步探讨，以期抛砖引玉，能对执行工作有所参考借鉴意义

一、民事强制执行担保的基本涵义

（一）、基本定义

我国现行的法律及相关司法解释未对民事强制执行担保作出明确的定义，《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第212条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”；最高院《民事诉讼法意见》关于执行担保的规定分别是第268条、269条和270条；最高院《关于人民法院执行工作若干问题规定》（以下简称规定）第84条和第85条作了补充，然而以上5个条文仍然没有对执行担保下定义。但通过分析法条及司法解释的规定，有人提出民事强制执行担保是指在执行中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，为了保证生效法律文书所确定的义务得以实现，其本人或第三人（即担保人）向人民法院提供担保并经申请执行人同意，而暂缓执行的一种制度。①

（二）、其特征：

（1）执行担保发生在执行过程中；

（2）被执行人暂时有困难；

（3）被执行人或第三人必须向人民法院提供担保并征得申请执行人同意。这一制度的确立对被执行人来讲能恢复生机，增强自己的偿债能力。对申请执行人来讲能够实现自己的债权，从而达到“双赢”②缓和当事人之间的矛盾，促进当事人相互理解，相互支持，创造平安和谐的社会环境有着重要的意义，对减轻当前执行难的压力起到了很大的作用。

二、执行担保应当具备下列条件：

1、担保申请必须由被执行人向人民法院提出，一般应提交书面申请，以便查证。

2、担保的方式。《意见》第269条规定，《民事诉讼法》第二百一十二条规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产担保，也可以由第三人出面担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，应提供担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。

3、被执行人的担保申请须征得申请执行人的同意。如果申请执行人不同意，人民法院不能依职权决定暂缓执行。执行担保需要被执行人与申请人协商，取得其同意为条件，因为直接涉及到申请执行人权益。

4、须经人民法院的许可。执行担保成立以后，人民法院可以决定暂缓执行或暂缓执行的期限。《意见》第268条规定，如果担保是有期限的，暂缓执行期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。

三、执行担保的效力

1、担保裁定书生效后，中止原判决、裁定等法律文书的执行；

2、被执行人应按执行担保裁定确定的期限履行义务；

3、《意见》第268条规定，被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行；

4、《意见》第270条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后，仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

此外，《规定》第85条还规定：人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证范围内的财产。

四、执行担保与《担保法》中的担保区别 

1、目的的特定性。执行担保以保证生效法律文书的实现为目的。民事担保以保证一般债务的履行为目的。 

2、形式的特定性。执行担保只可能是保证、抵押、质押三种形式，它不可能适用定金和留置这两种担保形式。因为定金担保只适用于合同中，而生效的法律文书不是合同；留置的前提是权利人事先占有了义务人的财产，而生效法律文书中的权利方不可能事先占有义务人的财产，即使事先占有也是执行中的以物抵债而非执行担保。 

3、程序的特定性。执行担保必须经过被执行人提出申请、移交担保物或办理登记手续、经申请人同意、法院审查、法院认可等程序，执行担保才发生法律效力。民事担保则没有法院审查、认可的规定。 

4、实现方式的特定性。执行担保中，如果被执行人逾期不履行义务，法院可以直接裁定强制执行担保财产或者保证人在保证责任范围内的财产，但执行案外第三人的担保财产时，应当在其承担的担保责任范围内。民事担保中，如果在主合同纠纷案件中对担保合同未经审判，法院不能依据对主合同当事人的判决直接执行担保人的财产。

5、参与主体的不同。执行担保除当事人以外，还有法院这一特除主体。民事担保中没有法院这一主体。

第五，执行担保在实务中存在的问题及处理

（1）执行担保中的保证期限届满保证人是否免除担保责任。

这一问题涉及到执行担保是否适用担保法的规定。目前来讲民事诉讼法没有规定，相关司法解释也没有明确规定，实践中有不同的理解。执行担保是向执行法院提供的一种担保，是民事诉讼法规定的为确保权利人在司法程序中实现权利的措施，与诉讼保全担保同属于司法担保。从上述执行担保与《担保法》中的担保区别中可以看出，  执行担保的主体是执行法院与担保人（包括被执行人本人），是一种公权力性质的担保，是由民事诉讼法调整。  担保法规定的是民商事担保，民商事担保的主体是债权人与担保人（包括债务人），是平等主体间私权利性质的但保，不同于公权力性质的司法担保，由担保法直接调整。 担保法第二条关于担保法适用范围规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法的规定设定担保，可见担保法排除包括执行担保在内的司法担保，因此执行担保在 这一问题上不适用担保法。期间届满时被执行人未履行债务，保证人开始承担责任的期间，期间的届满不导致担保人的保证担保责任免除，相反是担保人承担责任的开始。

（2）执行和解协议的担保与执行担保

执行和解与执行担保，在性质上是一致的，均是执行阻却的表现形式。③但在实际的执行过程中为了更好的实现债权人的权益同时为了缓解法院自身的执行压力，执行和解经常与执行担保一起适用，双方当事人在执行中，依据法律的规定达成执行和解协议，并按执行和解协议的内容，双方本着诚实信用的原则遵守并执行。为了促使债务人能及时履行往往要求债务人提供担保。但是这样做也存在一定的问题，如一方不履行和解协议或不完全履行和解协议，按《民诉法》的规定；恢复原判决的执行。此时的执行和解协议不具有变更原生效法律文书的效力，当事人不履行或不完全履行和解协议时，不可以申请法院执行该协议，换言之，如一方不履行或不完全履行和解协议，其协议便不生效。那么，第三人对和解协议提供保证或抵押担保，和解协议无效后，担保人是否承担担保责任，承担责任的范围等问题。还有我国现行的法律及相关司法解释未对和解协议的次数和履行期限作出规定，使得有些和解协议的履行期限过长，但是执行担保《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第268条关于执行程序中的执行担保作了这样的规定：“人民法院依照民事诉讼法第212条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不超过一年。”由此可见，这种担保的期限可以约定，但超过一年的超过部分无效。这与和解协议的担保有不同之处，甚至有冲突。 笔者认为， 执行和解协议具有合同性质，是一种实践性合同，根据《合同法》关于解除合同的情形第九十四第一款（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同的目的。”被执行人迟延履行和解协议所约定的债务，申请人恢复执行原判决，所签定的和解协议便解除，担保人是对和解协议向人民法院提供的担保，又依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《司法解释》）第十条的规定，主合同解除后，担保人对债务应当承担的民事责任仍应承担担保责任。裁定担保人承担担保责任符合上述法律的规定，有的放矢的保护债权人的利益及避免担保人恶意担保行为的发生。对于和解协议的履行期限有的学者认为应在法律上作出明确的规定，执行和解的次数不得超过两次，和解协议的履行期限以一般不超过6个月，最长不得超过1年为宜。④笔者不同意上述观点，要充分尊重当事人的处分权不能对对和解协议的次数和履行期限作出规定，和解协议的担保期限应与和解协议的期限相一致。

（3）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人。

按照我国担保法等有关法律的规定，国家机关不得为担保人。国家机关之所以不得担任担保人，是因为它主要从事国家活动，其财产和经费来源于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于符合其设立宗旨的公务活动。国家机关的财产和经费若用于清偿担保义务，不仅与其活动宗旨不符，而且也会影响其职能的正常发挥。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人。这类单位、团体的设立，具有增进社会公共利益的目的.笔者认为不能概而论之，如果反推之，国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为担保人。有的学者认为国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体应承担缔约过失责任。⑤ 有的学者认为该保证合同无效，⑥根据《担保法》第5条第2款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。此时担保人如在签订担保合同时无过错，就不应承担合同无效的法律责任；如有过错，则应根据过错程度，承担合同无效的法律责任。这时保证人承担的是赔偿责任，即对贷款人因担保合同无效所造成的损失进行赔偿。如果担保人、债务人、债权人均有过错的，担保人的赔偿责任范围不应超出损失的三分之一；如果担保人和债权人均有过错的，担保人承担赔偿责任的范围不应超过损失的二分之一；如果造成担保合同无效的过错全部在于担保人，担保人应当承担全部赔偿责任。不论是承担缔约过失责任还是承担合同无效的法律责任，承担责任的款项不用国家财政和地方财政的拨款又能从什么渠道来呢？难道还有其他途径？国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为自身债务而进行的担保，应是可以允许。⑦例如甲国家机关盖楼房，将校长的座车（公车）抵押给施工单位担保工程款债务，有效。

总之，执行担保制度是我国民事执行程序中一项重要的制度，它主旨在缓解被执行人确无履行能力而申请以提供担保的方式赢得恢复生机的机会，对于申请执行的债权人而言，执行担保能够确保自己债权得到更好的实现，因此，从理论上看执行担保制度不失为我国民事执行程序中一项好的制度。然而，执行担保制度也存在不少的问题，例如，债务人和担保人间的执行顺序问题，担保人间的执行顺序问题，执行程序中实现抵押权的问题等等。

参考文献：

①、③谭秋桂著：《民事执行法学》，北京大学出版社，2005年第1版，第178－179页

②杨军著：“对人民法院在执行担保中法律地位的再认识”，载《强制执行指导与参考》（最高人民法院执行工作办公室编）总第13集，法律出版社，2007年第1版，第103页

④邹川宁著：《民事强制执行基本问题研究》，中国法制出版社，2004年第1版，第141页

⑤、⑦张继军著：“《担保法》若干问题”， 载《基层法官轮训教程》（江苏法法官培训学院编）2006年6月出版，第90页

⑥作者：周晓笛著“ 执行担保中担保法及其司法解释的适用 ”发布时间：2002-09-12 08:52:22，来源互联网