股东派生诉讼制度肇始于英美普通法，但英美法系不热衷于诉权的内涵等抽象问题的理论上的探讨，更不注重诉权理论的体系化，而是着重于有关诉权规则的合理制定和有关诉权的实用性问题的探讨。1 再加之股东派生诉讼在英美法系始终是公司法的研究对象，派生诉讼活动也是通过公司法或相关判例规则来规范的，这就导致实体法学者在论及股东派生诉讼时，亦多是将股东派生诉讼提起权作为股东的实体权利形态之一来描述，而对属于程序法的股东诉权问题则缺乏关注。2 因为两大法系在法的价值观念和价值取向上存在着一定的差异，我国作为大陆法系国家，在构建股东派生诉讼体系制度时，就必须为这种特殊的诉讼形态寻求法理基础和理论依据。此外，依据我国学者普遍接受的二元诉权说的观点，诉权有实体意义上的诉权和程序意义上的诉权两重含义。前者是指当事人请求法院保护或强制实现其民事权益的权利，后者是指当事人请求法院对案件行使审判权的权利。没有前者，法院审判权的行使将缺乏保护的对象；而如果没有后者，显然将无法启动法院审判权的运作。从这一思路出发，股东派生诉讼中的股东诉权，也应该有其实体法上的法理依据和程序法上的法理基础。

一、股东派生诉讼诉权的实体法理依据

关于股东派生诉讼权的性质，比较具有代表性的有如下几种观点：3

1、债权人代位权说。该观点从股权债权化的理论出发，认为股东的股权在现代公司日益分散的情形下，已蜕化为对公司的债权，为保全债权，股东有权代位公司向损害公司利益者行使损害赔偿请求权。但由于该观点的理论是建立在要求现代化股份有限公司所有权和经营权相分离的基础之上，不符合现代企业管理制度的发展和要求。有学者认为，即使在英国、美国和日本等股东派生诉讼比较发达的国家，不论是经营性法人还是非经营性法人，都适用这一诉讼形态。而对于非经营性法人来说，其股东既难分红，股份也就谈不上债权化。4 而在股东派生诉讼中，只要公司受到不法行为侵害而怠于起诉时，不论该侵害行为是否影响到股东的分红，从理论上讲，股东均可提起股东派生诉讼。基于这一点，不能将股东派生诉讼的诉权性质简单的理解为债权人的代位权。

2、受益权说。此观点认为，从公司财产的角度来看，股东的实质地位是公司的受益人。股东以其公司受益人的实质地位可以要求公司行使股东派生诉讼提起权。如果公司拒绝了股东的要求，即意味着公司违反了对股东负有的信托义务，股东因而可代位公司起诉。此说具有一定的说服力，因为在信托法上，存在着这样一种诉讼形态，即当甲与乙订立以丙为收益人而乙为受托人的信托合同时，若甲不履行合同而乙怠于起诉时，则丙可以自己的名义起诉，此时乙列为共同原告。若乙不愿意起诉，则列为共同被告，这一诉讼形态与股东派生诉讼极其类似。但是信托中的诉讼提起权与股东派生诉讼中的诉权不同，在信托情形下的受益人的诉讼是基于其自益权，非为受托人的利益，两者并非利益的共同体。而在股东派生诉讼的场合，我国学界通说的观点认为，股东派生诉讼提起权的性质是共益权。因此，从公司财产收益人的角度来为股东派生诉讼的诉权寻求法理基础，肯定是难以解释的。

3、监护权说。该说认为，股东是公司参加诉讼活动的监护人，公司由于受到加害人的控制而处于意志不自由状态，已不是完全意义上的诉讼行为人，难以行使自己的请求，故由股东作为诉讼上的监护人来行使其损害赔偿请求权。根据我国传统的民法理论，监护人制度是法律为无民事行为能力和限制民事行为能力的自然人所规定的，并不适用于作为法人的公司。对公司而言，其行为能力是由其经营范围所确定的，始于公司成立之日，终于公司解散之日。公司在经营过程中并不存在会出现无民事行为能力和限制民事行为能力的情形。同时，依照按照一般的理解，监护人是被监护人的法定代理人，在诉讼中并不拥有诉权，不属当事人范畴。该理论并未就股东诉权来源作出回答，相反，它实际上否定了股东诉权，因此，并不为大陆法系国家所采纳。所以，这一理论并不可取。

4、股东权说。此观点的基础是基于公司所有权的二重构造理论。依该理论，公司这一经营形态的出现不过是所有权与经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东。只是因为股东欲承担有限责任，减少投资风险，法律才将公司拟制为独立的人格，而对股东的经营决策权也同时加以限制。此时，股东的所有权并未消灭，而是以股东权的形式存在。从外延上来看，股东权乃是介于受益权和所有权之间的一种权利形态。因而，从理论上讲，对公司利益的侵害，必然同时侵害股东的权益，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的损害赔偿请求权。但是，学者们对股东派生诉讼提起权存在两种观点。一种是“固有权说”，依该说，股东派生诉讼提起权源于股东作为出资人的法律地位，它是股东权之一，无论法律有没有明确规定股东可以提起派生诉讼，股东基于其出资人地位，在必要时均可发动派生诉讼。英国判例法承认股东派生诉讼提起权是股东的固有权，这与英国判例法将股东派生诉讼作为衡平法救济有很大的关系。另一种是“创设说”，依该说，在公司所有权与经营权分离的前提下，公司企业的经营权归董事行使，为谋求公司业务的顺利发展，赋予了董事强大的权限。为防止公司的董事擅权，故强化股东地位，创设多种监督及纠正公司经营的权利，股东的派生诉讼提起权即为其中之一，而且只有在法律明确赋予股东以派生诉讼提起权的场合，股东方有此权利。美国各州公司法、日本以及我国台湾地区公司法均采用“创设说”。对股东派生诉讼的诉权性质，我国采用股东权说。我国《公司法》的第三次修订实际上明确规定了股东派生诉讼制度，因此，我国股东派生诉讼提起权采用的是“创设说”。

二、股东派生诉讼诉权的程序法理基础

在探讨股东派生诉讼诉权程序上的法理基础时，要注意以下理论。

1、诉讼担当理论。诉讼担当是指在某些特殊情况下，承认不是权利主体或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系享有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，判决的效力及于原民事法律关系的主体。诉讼担当制度有两种类型：一是法定的诉讼担当，是指基于实体法或诉讼法上的规定，由法律关系以外的第三人，对于他人的权利或法律关系的管理权；二是任意的诉讼担当，是指权利主体通过自己的意思表示赋予他人以诉讼实施权。诉讼担当说认为股东派生诉讼的性质是诉讼担当，即在某些特殊情况下，承认第三人有为他人的利益作为当事人进行诉讼的权能。依日本学者兼子一的观点，股东派生诉讼的性质是第三人的诉讼担当。5 在此情况下，当事人接受的判决对原来利益归属人的效力，与他自己接受判决的法律效果是一样的。按照该理论，诉讼担当有三种情形：(1)对他人的财产具有管理和处分者；(2)对特殊的请求从职务上成为当事人者；(3)任意的诉讼担当，即本来的利益主体把自己为其利益进行诉讼的权能授予他人作为当事人进行诉讼。股东派生诉讼应属于第一种情形。根据这一观点，在股东派生诉讼中，实体意义上的诉权与程序意义上的诉权发生分离，前者的法律效果归属公司，后者由原告享有。因此，股东的诉权是源于特定情形下基于诉讼程序上的需要而由法律直接赋予的。这种理论虽具有一定的合理性，能解释股东派生诉讼中公司享有实体意义上的诉权，股东享有程序意义上的诉权。但是，根据诉讼担当理论，诉讼担当者是为他人的利益进行诉讼，而在股东派生诉讼中，原告虽非诉讼标的的权利义务主体，但其股东权与诉讼标的存在一定利害关系。

2、广义当事人理论。我国《民事诉讼法》第108条规定当事人起诉必须符合的条件之一就是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织” 。这一理论要求民事诉讼当事人必须是案件的直接利害关系人。正如，台湾一学者所言：“适格当事人所为的诉讼，有其诉权基础，即诉讼实施权或诉讼行为权。”6 有诉讼实施权或诉讼行为权的人，才可以成为诉讼案件的适格当事人。由于早期实体法上的民事权利主要是财产权，对财产权的内容一般为管理权或处分权，这样实体法上的管理权或处分权就成为民事诉讼实施权的基础。但是随着世界各国民事诉讼理论的进一步发展，民事诉讼的立法发展的趋势则是抛弃利害关系人当事人的传统概念，代之以纯粹诉讼上的当事人概念，即广义当事人概念。广义当事人的诉权既可以诉讼标的实体权利义务为基础，也可基于法定或任意的诉讼信托或第三人诉讼担当等产生。根据这一理论，股东派生诉讼中原告股东的诉讼地位已经突破传统当事人理论框架，完全符合广义当事人概念的基本要求，因而其诉权也是源于程序法的直接规定。该说有一定的合理性，但没有揭示出股东派生诉讼的本质所在，而是更多的从程序的角度去考虑股东派生诉讼。

综上所述，笔者认为，在股东派生诉讼中，将原告股东享有的诉权简单的理解为诉讼担当是不准确的。因为诉讼担当的前提是当事人非为实质意义上的利害关系人，而在股东派生诉讼中，原告股东虽非诉讼标的的直接权利义务主体，但实际上原告股东基于其股东权却与诉讼标的有着一种间接的利害关系，所以也不能认为股东的诉讼地位符合传统当事人的特征。在股东派生诉讼中，原告股东的诉权性质应介于第三人诉讼担当与本人诉讼之间，但与本人诉讼更相近的一种诉讼形态。原告股东的诉讼地位包括在广义当事人范围之内，其诉权以股东权为实体依据，而以程序法的承认或法律的直接规定为其程序上的法理基础。 

　　

　　

参考文献：

1 江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第127页。

2 江伟、段厚省：“论股东诉权”，载《浙江社会科学》1999年第3期，第81页。

3 王作堂主编《公司法词典》，人民法院出版社1994年版，第405-406页。

4 同9，第47页。

5 江伟、单国军：“关于诉权若干问题的研究”，载陈光中、江伟主编《诉讼法论丛》（第一卷），法律出版社1998年版。

6 陈计男：《民事诉讼法论》，台湾三民书局1994年版。