想象竞合犯与牵连犯通说都以一罪处断，并均采取从一重罪处断的原则，事实上，两者在犯罪构成、罪过、社会危害性有很大的差别，实践中也不易区别，处断原则现实也存在很大的争议。本文从想象竞合犯与牵连犯在罪数形态上如何区分予以阐述。

一、罪数形态的基本理论问题。

1、区分罪数形态的意义。罪数，指犯罪的个数，即构成一罪或数罪。罪数形态，指表现为一罪或数罪的各种类型化的犯罪形态。区分罪数形态主要有如下意义：

（1）有利于准确定罪。即准确地认定行为是否构成犯罪、是构成此罪还是彼罪，是构成一罪还是数罪。从而确定行为人的罪名。

（2）有利于合理量刑。即此罪此罚，彼罪彼罚，一罪一罚，数罪并罚。同时，不同的罪数形态处理原则也不相同，如想象竞合犯从一重罪论处，而牵连犯则有从一重处罚、从一重从重处罚、独立规定较重法定刑、数罪并罚等处断原则。

（3）有利于正确适用刑法中的其他规定。刑法的效力范围确定、刑事责任能力判断、数罪并罚制度的应用、自首立功的确定、犯罪停止形态的分析等，都受到罪数形态的影响和离不开对罪数形态的区分。

（4）有利于刑事诉讼程序的进行。如确定管辖、明确侦查方向和重点、确定起诉罪名、调查取证、明确控辩争点等。

（5）为修正刑事立法提供理论依据。罪数型态理论的发展，直接影响到刑事立法中罪名确定、犯罪构成要件内容表述及量刑规则和量刑幅度等，实践中发现罪刑不相适应之处，需要引用罪数形态理论予以修正立法。

2、区分罪数的标准。

区分罪数的标准，指区分罪数是一罪还是数罪的依据。在中外刑法理论中存在以下学说：

“行为说”主张，以行为的数量为标准区分一罪与数罪，认为犯罪的本质是行为，所以应以行为数量区分罪数。如何区分行为个数，有三个学说，自然行为说认为一个自然意义上的身体动静，就是一个行为，社会观念行为说认为应以社会的一般观念为标准区分行为个数，法律行为说认为应以法律规定为标准区分行为个数。笔者认为，无论是自然意义上的行为、社会观念上的行为还是法律规定的行为，都不具有当然为罪的能力，判断一个行为是否构成犯罪，应以主客观双方面综合判断，以行为个数来区分罪数，不仅忽略了行为主体的刑事责任能力、罪过，也忽略了行为侵犯的法益。同时，法律规定的行为不必然是构成犯罪的行为，不必然具有当罚性，构成犯罪的行为描述并不全部在法律条文中规定，法律条文没有那么大的容纳能力。

“法益说”又称结果说，认为犯罪的本质是侵害或者威胁法益，因此，应以行为侵犯的法益数量为标准区分一罪与数罪。笔者认为，以法益说判断罪数，往往会出现一个犯罪侵犯多重法益，即个人法益、社会法益、国家法益，会使绝大多数犯罪面临着构成数罪及在数罪中如何处断的麻烦。区分罪数的标准应当这样设定，即大多数犯罪为一罪，少数犯罪为数罪及以数罪处断原则来量刑，使刑法具有易操作性。同时，法益说，往往使一个行为构成数罪，忽略行为人主观罪过和主观目的。

“犯意说”又称主观说、意思说，认为犯罪行为是在犯意支配下实施的，是犯意的外部表现，所以，以行为人的主观犯意数量为标准区分一罪与数罪。笔者认为是否构成犯罪以主客观标准综合判断，犯意说无法解释，行为人虽然发生了一个犯罪行为，却出于多个犯意的情况，如行为人偷了他人的心爱之物，既想非法占有他人财产，又想使他人失去心爱之物痛苦而死，事实他人并未死去，依据犯意说，构成盗窃罪与故意杀人罪，而这与客观事实明显不符，一个无客观事实的纯主观罪名与刑罚精神相悖。

“构成要件说”，为日本著名刑法学家小野清一郎所提倡，“在罪数论中，我提倡以构成要件为标准，即有充分满足一次构成要件的事实是一罪，有充分满足两次构成要件的事实即为二罪，以此类推。”1此说亦是日本刑法学通说。我国因犯罪以是否符合犯罪构成要件为标准衡量，此说综合了行为说、法益说、犯意说的优点，全面反映犯罪的特征，因此，构成要件说成为我国区分一罪与数罪的一种通说。

“个别话说”主张，应根据罪数的不同种类采取不同的区分标准。具体地说，在区分是否单纯一罪时，应以构成要件说为标准；在持续犯、吸收犯等包括一罪的场合，应将行为说与法益说结合起来作为标准，在想象竞合犯、牵连犯等科刑上一罪的场合，应以行为说为标准。2该学说看似有道理，实际上忽略了区分罪数是确定罪数形态即是想象竞合犯还是牵连犯还是其他罪数形态的前提，同时也是区分罪数形态的标准，不能因果倒置。

笔者认为，区分罪数的标准应与犯罪标准一致，而犯罪标准是犯罪构成，因此，“构成要件说”应当作为区分罪数的标准。科处的罪名与实质的罪数是两回事，定什么罪只表明处断结果，并不表明罪数状况。罪数应以实质上的犯罪数为标准确定，定何罪，再以不同罪数形态的处断原则确定。因此，罪数的确定，应以各个单罪是否独立成罪，且各罪构成不具有重合、交叉来判断。即罪数的确定应以“独立成罪”为标准。怎样确定是否独立成罪，即犯罪标准是什么。仅管理论中对犯罪标准的内容、要素、层次、名称等有各种各样的争论，但有一点认识是统一的，即认定行为是否构成犯罪，构成何罪，以犯罪构成为标准。由于犯罪构成是主客观要件的有机整体，是犯罪的社会危害性的法律标志，因此，犯罪构成是认定犯罪的法律标准。任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外附加其他任何条件，所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。3 “构成要件说”即以犯罪构成为理论依据，使罪数的区分标准与犯罪标准具有一致性。同时强调，在区分罪数时，各罪均独立符合一个犯罪构成，即各罪犯罪构成之间不能有重合或交叉要件。

二、想象竞合犯与牵连犯的区别。

1、想象竞合犯的概念及特征。

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。4

在讨论何谓“一个行为”和“触犯数个罪名”时，学者们常分别进行讨论，不利于对二者的总体把握。有学者认为，所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。5有学者认为，所谓一个行为，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。但是，这里的一个行为与触犯数个罪名相关联，因此，除了进行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价。即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。6笔者认为，理解、认识和判断这两个特征应当连贯起来分析。关于此处的“行为”，要从自然、社会、法律三方面进行把握。行为首先必须具有自然意义，即行为是人的身体动静，包括有意识的身体动静和无意识的身体动静。从社会意义上看，行为与社会有关，对社会有一定影响，包括善的影响即善行和恶的影响即恶行。行为还应有法律意义，即行为是刑法禁止的，或行为是刑法予以否定评价的。按通说理解，刑法中的行为是指由行为人的心理活动所支配的危害社会的身体动静。7按上述分析，这一理解在罪数形态中仍然不全面。笔者认为，罪数形态中的行为是指由行为人的主观意识所支配的危害社会、刑法予以否定评价、应予刑事处罚的身体动静。所以刑法意义上的单个行为，必须具备这样几个要素，即至少一个身体动静、危害社会、在行为人的主观意识支配下、刑法予以否定性评价、具有应处罚性、只能以一罪处罚。那么罪数形态中的“一个行为”就是指由行为人的主观意识所支配的危害社会、刑法予以否定评价、应予刑事处罚、只能组成一个犯罪构成的身体动静。所谓“一个行为触犯数个罪名”，要区别于构成数罪，即一个行为虽符合数个罪名的犯罪构成，但却是数个罪名的犯罪构成中的唯一一个客观要件，当其成为一个罪名的犯罪构成组成部分时，其他罪名则欠缺客观要件，即在进行罪数判断时，以“构成要件说”作为区分标准。对想象竞合犯当然应当以一罪处罚，这是罪刑相适应原则和犯罪构成理论的必然要求。
综上所述，想象竞合犯应当这样表述，即行为符合数个犯罪构成、却只能组合成一个犯罪构成的情况。因此，想象竞合犯，是事实上的一罪而非数罪。想象竞合犯的特征应当这样表述：

（1）行为人只实施了一个行为。

（2）一个行为必须触犯数个罪名。

（3）只能组成一次犯罪构成。

（4）是事实上的一罪而非数罪。

2、牵连犯的概念与特征。

牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。8也有表述为，牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。9

笔者认为，上述牵连犯的概念不能准确、全面概括出牵连犯的本质和与其他罪数形态的不同。首先，牵连犯是实质上的数个犯罪，即牵连犯存在数次犯罪构成。有数个罪过，数个行为，危害数个法益。因此，在罪数理论中，是实质数罪而不是一罪。第二，牵连犯的数罪之间具有牵连关系，不同于无关联关系的数罪。这种牵连关系表现在两个方面，即主观上实施数个犯罪基于一个犯罪目的，客观上数个犯罪行为存在着手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的紧密关系，这种牵联具有一定的客观性，如入户盗窃，入户是实施盗窃户内财物的通常的必然的先行行为，是手段行为，再如盗窃枪支然后私藏的，私藏行为是盗窃枪支行为的通常的必然的结果行为。而无关联关系的数罪，在主观上不具有基于一个犯罪目的的特征，客观上数个犯罪行为不具有手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的紧密关系，且数个犯罪行为可能也存在一定的联系，但是偶然的、非必然的、或联系不紧密，如杀人后突然发现死者身上有钱遂盗窃之，两个行为不具有主观上的基于一个犯罪目的前提下的，客观行为紧具有偶然的联系，是数个犯罪。有人将牵连犯的主观和客观独立评价，有主观说认为，只要行为人主观上将某种行为作为目的行为的手段行为或者作为原因行为的结果行为，就存在牵连关系；有客观说认为，只要客观上二种行为之间具有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间的关系，就具有牵连关系；还有类型说认为，根据刑事规定与司法实践将牵连犯的手段与目的、原因与结果的关系类型化，只有具有类型化的手段与目的、原因与结果的关系时，才存在牵连关系。10上述三个学说，主观说，不能解决主体基于错误认识，将实际上不具有手段与目的关系或原因与结果关系的行为误认为存在这种关系的情况，客观说，将主体基于数个犯罪目的或同一犯罪目的及无犯罪目的均放在牵连犯中评价，不利于对牵连关系的把握，类型说，将刑事规定与司法实践中类型之外的具有事实上牵连关系的案件排除在外，忽略了牵连关系是一种事实状态，对其在法律意义上与类型之内应作同一评价。因此，笔者认为牵连关系应从主客观两方面予以把握。关于行为个数的判断，参照前面笔者对想象竞合犯的论述，以“构成要件说”为标准。第三，以一罪处罚。牵连犯符合数个犯罪构成，构成实质上的数罪，但因牵连犯具有手段与目的、原因与结果上的牵连关系，因此，在处断上，从整体上以一个罪名对罪犯予以处罚，因此，又称处断的一罪。对牵连犯以一罪处罚，便于对牵连犯从整体评价。我国刑法分则中也有对牵连犯以两罪处罚的规定，因我国并未在刑法中规定牵连犯的罪数形态。

综上所述，牵连犯具有以下特征：

（1）牵连犯符合数次犯罪构成；

（2）数次犯罪构成具有牵连关系，即主观上以实施某一犯罪为目的，客观上存在手段行为与目的行为或原因行为与结果行为的牵连关系；

（3）以一罪处罚。

综上所这，对牵连犯应当这样定义，即牵连犯是指行为人构成数次犯罪构成，但数次犯罪构成具有实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的牵连关系的犯罪形态。

3、想象竞合犯与牵连犯的区分标志。

通过上述阐述，想象竞合犯与牵连犯，均以一罪处罚，二者区分有以下几个明显标志：

（1）想象竞合犯只有一个符合数个犯罪构成的行为，牵连犯有数个分别符合数个犯罪构成的行为；

（2）想象竞合犯符合一次犯罪构成，牵连犯符合数次犯罪构成；

（3）想象竞合犯触犯数个罪名，牵连犯构成数个犯罪；

（4）想象竞合犯因为构成一个犯罪，所以只能以一罪处罚，牵连犯虽然构成数外犯罪，但从整体评价，以一罪处罚。

三、想象竞合犯与牵连犯的处罚原则。

想象竞合犯与牵连犯都以一罪处罚，区分二者，其意义主要在于二者在处罚原则上不同。

1、想象竞合犯的处理原则。

对想像竞合犯，我国刑法理论界通说主张按“从一重处断原则”处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。对以一罪处罚，理论上存在共识。对想象竞合犯科处一个刑罚，是因为行为人只是基于一个或者准一个意思活动而实施行为，只是一次突破规范意识。11这一观点是建立在客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思，应是科处一个刑罚的最主要根据。

2、牵连犯的处理原则。

从一重处罚，这是刑法理论通说，对牵连犯的处理不实行数罪并罚，按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行者的刑罚。

从一重从重处罚说，以吴振兴为代表，认为对经济犯罪中的牵连犯，能够体现严惩精神，有利于保持刑事立法与司法解释的一致性，有的司法解释已体现实现从一重从重处罚的原则，有的按刑事立法实行数罪并罚，不协调，牵连犯不是并罚数罪，应有不同的处罚原则。12

数罪并罚说，以高铭暄为代表，因为牵连犯符合数次犯罪构成，侵害数个法益，具有数个客观危害，以数罪并罚，符合刑罚目的，体现罪刑相适应。鉴于牵连数罪与普通数罪的不同，牵连犯可作为数罪并罚的特例在处罚时考虑其犯罪情节在一定的量刑档内予以从轻，这样，一方面改变了目前的同种犯罪两种处罚原则的不合理状况，中一方面也符合牵连犯的法律特征。13

折衷说，认为对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能都适用数罪并罚，而应当依据一定的标准决定。即对于刑法无明文规定的牵连犯应适用从一重重处断的原则，对于刑法明文规定或明文规定予以并罚的牵连犯，应当实行数罪并罚，这样做，既符合修订后《刑法》中的罪刑法定原则，又能弥补法无明文规定之不足，还可以避免对牵连犯处理的绝对化倾向。因此，折衷说有可取之处。14

笔者赞同从一重从重处断说，因为，首先，对牵连犯应以一罪处罚，这是对牵连犯从总体评价的需要，并且考虑到牵犯所触犯数罪间的紧密的牵连关系，具有不可分割对待的特点。第二，因为牵连犯的主体罪过及行为社会危害性均小于并罚的数罪，并大于一罪，因此，在处罚时以小于数罪量刑大于重罪量刑为宜，即从一重罪从重处罚。至于《刑法》中存在牵连犯实行数罪并罚的特例，是一种实然状况，不能因此评价对牵连犯的应然处罚。笔者认为在修订《刑法》时应予以修正。

3、想象竞合犯与牵连犯的区分具有处断意义。仅管笔者对两者都认为应当以一罪处罚，但牵连犯的处罚应当重于想象竞合犯的处罚，区分二者，即能对不同状况，区分罪过及社会危害性大小，按罪刑相适应原则，罚当其罪，不枉不纵。

综上所述，想象竞合犯与牵连犯不仅是罪数形态理论上的区分名词，更具有量罚上的实践意义，因此，应结合具体案例，把握区分标准，并在立法上逐步完善并统一处断原则。

参考文献：

1 [日]小野清一郎著，王泰译：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1991年版，第108页。

2 参见[日]平野龙一：《刑法总论II》，有斐阁1975年版，第408页；[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年第3版，第469页；[日]山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第311页以下。

3 张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第123-124页。

4 5高铭暄 马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第192页。

6张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第367页。

7 马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年批3版，第156页。

8高铭暄 马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第201页。

9张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第373页。

10 参见吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第277页以下。

11 参见[日]丸山治：《观念的竞合与牵连犯》，载阿部纯二等编：《法学基本讲座》第4卷，法学书院1992年版，第289页以下。

12 参见吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社1996年版，第287页。

13包健、于英君：《试论牵连犯定罪量刑的价值取向》，载《法学》1998年第4期。

14荣莉、李艳波：《牵连犯刍议》，载《黑龙江农垦师专学报》1999年第3期。