我国于1996年修正的《刑事诉讼法第170条第3款新增了自诉案件的第三种类型，即“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，即通常所说的“公诉转自诉”。公诉转自诉案件有三种情况：一是公安机关没有立案；二是公安机关撤销案件；三是检察机关作出了不起诉决定。同时《刑事诉讼法》第145条规定：“对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”这一规定改变了被害人在刑事诉讼中的单一、被动的身份，打破了原先公诉案件的诉讼程序由公安机关和人民检察院侦查、起诉的垄断局面。

一、现行公诉转自诉制度中存在的问题

立法出于法律救济的考虑，也为了制约公安机关、人民检察院的工作，允许公诉案件在一定条件下可以通过自诉途径解决，保障被害人的诉讼权利，其愿望和出发点是好的，也有其合理性。但无论在理论上还是在实践中，该制度不仅未能使其预期功能充分得以实现，而且其本身的固有缺陷正在严重影响刑事诉讼的正常进行。

1、理论上的矛盾

其一，对公诉权的分割。从法律规定来看，我国宪法、刑事诉讼法以及有关法律已明确规定了人民检察院依法独立行使公诉权（不起诉属于公诉权的范畴），但《刑事诉讼法》在具体制度设计上??第145条、第170条第3项，却赋予适用不起诉案件的被害人抗衡同级甚至上级人民检察院的权利。因为被害人不服不起诉决定，可以在收到不起诉决定书后7日内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。对于检察院维持不起诉决定的，被害人可以向法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。这就意味着，在适用不起诉决定的案件里，人民检察院不再拥有最终决定权或者说丧失了最终决定权。从诉讼理论上看，立法设置公诉转自诉制度其中的一个目的是加强公民对检察机关行使不起诉决定的制约。但是，权利制约与权利分割是不同的概念，公诉转化自诉制度的设置，实际上是将一部分公诉案件的起诉权分割给了适用不起诉决定案件的被害人，这不符合现代诉讼理论。从起诉制度的发展趋势看，鉴于刑事案件侵犯的客体的性质以及公诉的优越性，各国基本上都以公诉为主，自诉为辅。如果允许被害人以自诉的方式否定公诉机关不起诉决定的效力，则是对其不起诉决定稳定性和终止诉讼权威的一种损害。这既与法律规定的职权分工相矛盾，又与公诉案件的起诉权归属的法理相违背。

其二，混同了自诉案件与公诉案件的区别。由于自诉案件是情节简单、因果关系清楚的案件。这类案件一般不需要动用专门的侦查手段，由法院直接受理后，进行一般性的调查即可查清案件事实，而公诉案件转化过来的自诉案件往往都是案件情节比较复杂、疑难和重大，非动用侦查机关的侦查手段不能查清案件事实的案件。同时自诉案件有其不同于公诉案件的处理机制。法院对自诉案件在审理过程中，可以就案情对被害人与被告人之间在法院判决宣告前，在互相谅解的基础上，通过自行和解使纠纷获得解决。这些都是自诉案件自身在结案上的简便处理方式。而如果在诉讼中将公诉变为自诉，必然造成自诉案件处理机制的破坏。公诉案件由于其社会危害性较大，通过调解和自行和解结案与社会政治目的不符，也会导致刑事诉讼功能在控制犯罪上的紊乱。而且自诉案件与公诉案件的重要区别是刑事诉讼起诉主体的不同。如在诉讼中将公诉随时转化为自诉，被害人也因此取代国家检察机关充当起诉人，这势必使得自诉与公诉案件失去了划分的直接依据。同时公诉案件与自诉案件之间就会出现混同现象。这也使得公诉与自诉案件的划分不再具有严格的意义。

2、实践中的效果

立法设置公诉向自诉转化制度的另一个目的是解决公民告状无门的现象。对被害人而言，虽然因这一规定增加了一次控告的机会，实现其控告的权利的可能性肯定增加了，但从抽象的、具有推理性质的含义上来说，刑事被害人既然在公安机关和检察院不能实现其控告刑事被告人的权利的情况下，没有理由确定就一定能够在法院实现其控告的权利；同时自诉权制约公诉权的设想并未实现。实践表明公诉转自诉的效果并不理想：

第一、被害人难于举证，权利无法保障。公诉转自诉机制使得这部分案件纳入到自诉程序中来，举证责任由被害人承担。但是这类案件与其它两类自诉案件性质存在差别，它并非简单轻微的刑事案件，只是由于追诉机关的原因而未能公诉。其案件并非不太严重社会危害不大，其侵犯的亦主要是被害人利益。由被害人以维护个人利益为目的，提起自诉程序来恢复其所造成的社会危害显得既不适当，救济范围也狭小得多。本应由公诉机关承担的责任落在被害人身上，既是对公诉机关监督和制约在程序上的放弃，又是被害人无奈的选择。被害人仅具有形式意义上的起诉权，实践上其实体权益难以保护。其不拥有公诉机关掌握案件所需的取证能力和破案手段和必需的财力和人力，由其来实现惩罚犯罪无疑难上加难，被害人维护自身合法权益的目的往往在实践中得不到很好实现。

第二、自诉权并不能制约公诉权，造成司法资源的浪费。公诉转自诉后，公安机关与检察机关退出诉讼程序，只有少许协助义务，他们已经不再是诉讼主体。本应履行法定职责使案件进入公诉程序的原处理机关可以仅以其不予立案这一决定为条件就轻易地将案件推给法院，反而让人民法院按公诉案件不能标准地审理这些所谓的自诉案件，随意增大人民法院的工作量和工作难度，把人民法院当作万能的消化器而原处理机关自己却比不负任何责任。因此以自诉权制约公诉权的预想并未实现。自诉制度的其中一个目的是节约司法资源。实践中，被害人从自己的立场出发，总希望将犯罪嫌疑人交付审判。首先，对侵害人身、财产权利以外的案件也提起自诉，增加了法院的工作量。其次，从教育挽救失足者、分化瓦解犯罪分子、更加有效地打击犯罪的角度考虑，对有些案件不起诉一般也为法院所认可，而被害人对此类案件的自诉，导致被追诉机关通过不予追究刑事责任决定分流掉的案件重新回到刑事追诉上来，增加了法院的审判工作量。而且更重要的是它也是对检察机关自由裁量权的否定。自由裁量权所含有的惩办与宽大相结合的刑事政策和节约诉讼成本功能得不到发挥，从而增加司法负担，浪费司法资源。

3、配套制度的不足

第一，不起诉制度与撤案制度不健全

我国不起诉制度和撤案制度中存在的问题，也使得“公诉转自诉”案件增多，公安检察机关的权力显得更需要制约。

酌定不起诉的行使缺乏可遵循的一般标准。我国《刑事诉讼法》规定了三种不起诉类型，即法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉。刑事诉讼法对酌定不起诉规定为犯罪情节轻微，依照规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以做出不起诉决定。但酌定不起诉的案件范围太过模糊，犯罪情节轻微是指罪名轻还是犯罪情节轻，或者是两者多轻？而对于犯罪情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的认定是检察机关作出酌定不起诉的依据，包含了实体上的判断。如果出现对案件实体认定错误而放弃诉权，就可能轻纵犯罪。而且在实际的操作中缺乏透明度，容易引起当事人的猜疑。因而，确立一个为公众所知的具有指导性的标准，可以给社会一个相似情形将受到相似处理的合理预期，同时也可以防止司法腐败，减弱被害人对不起诉决定的不公平感受。而且，它也为法院审查是否滥用不起诉裁量权提供一个相对的标准。

存疑不起诉案件也使受害人的合法权益难以保障。有受害人的案件，一旦被存疑不起诉，由于案件无法进入审判程序，而犯罪嫌疑人对受害人造成的民事赔偿无法提起刑事附带民事诉讼，也没有获得赔偿的最终权利与机会。同时，由于存疑不起诉案件的基础是缺乏对犯罪嫌疑人确定犯罪事实的有效证据，即使受害人向法院自行起诉，提起刑事附带民事诉讼，同样因缺乏有效证据的有力支持，刑事附带民事诉讼必然以自诉人的败诉而告终。受害人的权益在得不到刑事诉讼程序保护的同时，也得不到民事诉讼程序的有效保护，受害人对存疑不起诉决定不服，所进行的申诉也很难有实际效果。而且存疑不起诉的案件在检察机关实施过程中，缺乏有效的内部和外部监督机制，在有些地方被滥用。所以，存疑不起诉制度，既不能有效地惩罚犯罪，也无力保护案件受害人相关的权益。

公安机关侦查阶段，对于不立案，法律特别规定了监督措施，但公安机关在立案后对于其认为可不予追究刑事责任的案件，往往终结侦查并作出撤案决定。该决定只有公安机关的内部制约，外部监督几乎没有，也易于滥用职权造成对犯罪的放纵。在这种情况下，被害人追诉犯罪的欲望不仅不能在公诉程序中得到满足，也无法在公诉转自诉途径中得到实现，被害人的权利仍旧得不到救济。虽然法律赋予被害人在法院一审裁判后有请求检察机关抗诉的权利，但这是审判后对被害人的权利救济，对于不能通过审判程序的被害人毫无意义。

第二，公诉转自诉实体性条件的规定有严重缺陷

公诉转自诉的实质性条件是被害人必须有证据证明对被害人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任。为了防止被害人无根据的追诉或滥诉现象的发生，《刑事诉讼法》第170条第3款规定该类案件被害人提起自诉时必须“有证据证明”。该法第171条规定人民法院对自诉案件审查后，对于“犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”刑诉法第170条第3项所要求的被害人必须“有证据证明”，笔者认为应当具有三方面的涵义：一是有证据证明被告人侵犯了自己的人身权利和财产权利；二是有证据证明被告人侵犯了自己人身权利、财产权利的行为已构成犯罪；三是有证据证明被告人的行为应当依法追究刑事责任。显而易见，刑诉法第170条“有证据证明”是人民法院对此类案件立案审查时掌握的证据标准，而第171条“有足够的证据”则是人民法院对此类案件在立案后或开庭前审查时掌握的证据标准，这两个标准合在一起就构成了公诉转自诉的实体性条件，即被害人必须有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任。

由此我们不难看出，刑诉法对被害人行使自诉补救权时在证据要求上过于苛刻，第170条第3项规定的人民法院对此类案件立案审查时掌握的证据标准，比第171条规定的人民法院在开庭前审查时掌握的证据标准要更加严格，即开庭前审查时仅需要有被告人构成犯罪的足够证据，而立案审查时，人民法院要求被害人不仅要提供被告人构成犯罪的证据，还要提供被告人应当依法被追究刑事责任的证据，这实质上是对被害人行使自诉补救权的一种限制和剥夺。我国刑诉法规定，人民检察院只要“认为”犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任，就可以提起公诉，而规定被害人行使自诉补救权时则必须是“有证据证明”被告人的行为已构成犯罪，应当依法追究刑事责任，公诉转自诉的证据要求比提起公诉还要严格得多，这里的不合理性是非常明显的，在理论上也无法说得通。因此人民法院立案审查时的证据要求应当次于开庭前审查的标准，即立案审查时只能要求被害人提供被告人侵犯自己合法权益的证据。对公诉转自诉的证据要求至多只能比照提起公诉的规定，即被害人只要能够提供侵害人侵犯自己合法权益的证据，并且认为侵害人的行为已构成犯罪，就可以有条件地提出自诉，将公诉案件转化为自诉案件。

4、缺乏程序性规定

没有程序的保障，再好的制度也不能运作。在刑事程序中，公诉案件之起诉、审理、裁判中诸多规定不能完全适用于自诉案件，因此立法应对自诉程序作较多的单独性规定。在这一问题上，我国《刑事诉讼法》已有一些规定，如允许撤诉、和解、反诉等。但既因条文少显得不完善，又由于用语过于简洁缺乏可操作性，许多重要问题尚未明确规定。公诉转自诉案件在司法实践中主要存在以下程序问题：

一是证据及案件材料的移送问题。人民法院对于包括公诉转自诉案件在内的自诉案件要进行立案审查，公诉转自诉案件与其他自诉案件相比有一个非常特殊的情况，即该案件的证据被害人往往已向公安机关提供或已被公安机关收集后移送检察院，证据大多数情况下掌握在公安机关或人民检察院手中，被害人难以再举出证据。而目前的规定是“人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院”，法院立案受理后由法院向检察机关调取案卷和证据材料。如此以来，公诉转自诉案件被害人难以通过人民法院的立案审查。而且，对于公安机关撤销案件的被害人提起自诉后，公安机关是否应当移送有关案件材料，刑事诉讼法也没有规定。

二是诉讼期限问题。由于被害人不服不起诉决定，向人民检察院申诉后再起诉或直接向人民法院起诉的期限不受限制，从而产生了两方面的问题。首先，有悖于追诉时效的规定。根据刑法关于追诉时效的规定，犯罪超过追诉时效期限的，就丧失了追究犯罪分子刑事责任的诉权，包括追诉权。其次，有损于被不起诉人的合法权益。由于法律未规定被害人提起自诉的期限，被害人可以随时地向法院提起刑事诉讼，这样会使被不起诉人始终处于一种可能被追究、被起诉的地位，也影响被不起诉人的合法权益。并且随着证据的散失或证据证明力的耗散，给查明案情、公正审判以及充分保障被害人的合法权益增加难度。

三是证据的效力问题。对“公诉转自诉”案件，被害人负有完全的举证责任，而法律除规定检察院向法院移送材料外，并未规定人民检察院是否有义务向提起自诉的被害人提供已掌握的有关证据材料。人民法院在审理公诉转自诉案件时得到的证据材料来自检察院与自诉人，那么人民法院又应当采信哪方面的证据。

还有其他程序问题。开庭时，作出不起诉决定的人民检察院当否派员出席法庭？对“公诉转自诉”案件，如果人民法院对被告人判处有罪和处以刑罚，同级人民检察院认为有错误，应当如何提起抗诉？被害人不服人民检察院不起诉决定向人民法院提起自诉，人民法院受理后认为本案仍属公诉案件，可否撤销人民检察院的不起诉决定，而要求人民检察院提起公诉呢？在共同犯罪的案件，人民检察院对其中一部分被告人提起了公诉，另一部分作不起诉处理，被害人对不起诉提起自诉，法院受理了，应按何种程序审理？

二、完善我国公诉转自诉制度的构想

公诉转自诉制度有合理的因素，一方面为被害人提供了一条救济渠道，另一方面对公安机关、检察机关的活动多了一层制约。但是从以上的分析来看其消极方面似乎更大，以至于引起理论和实践的极大的混乱。多数学者建议取消公诉转自诉案件，借鉴德国强行起诉程序和日本准起诉程序，取消自诉制约公诉机制，代之以被害人司法审查申请制度。笔者则建议取消公诉转自诉案件，设立听证制度。

目前，听证程序多见于行政程序法中。但从“听证”本义上讲，其适用不应囿于行政程序法范畴。虽然在刑事诉讼这个公正、效率（效益）等多元价值群体共生存的领域里，各种价值目标不能绝对满足，但相对获得却是可能的。听证程序在张扬诉讼公正价值时，同时能够彰显诉讼效率价值。因此为了防止公安或检察机关滥用职权，作出不予追究刑事责任决定错误决定，乐意借鉴行政听证程序，举办听证会，让公安检察机关、被害人、犯罪嫌疑人对不起诉决定的事实、证据提出不同的意见。这有利于检察机关听取各方面意见，准确适用法律。举行此类听证会是一种司法活动，程序遵循“不告不理”原则，由被害人申请才能启动。

听证制度是根据加强人权保障和对公诉权制约的要求，赋予被害人在认为公安或检察机关作出不予追究刑事责任决定错误的案件经申诉后，有权向人民法院提出申请，要求其对公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定举行听证，并由人民法院作出是否维持追诉的决定的制度。对部分确有错误的不追究刑事责任的案件，裁定公安检察机关继续进行公诉，并引入对被害人滥用权利的防范机制，以全面维护被害人、被告人和社会的利益。该制度的具体内容如下：

第一，公安检察机关所作的不予追究刑事责任的决定的案件，都应将该决定及理由及时通知被害人（如果有被害人的）。而《刑事诉讼法》第145条只规定将不起诉决定书送达被害人；被害人认为公安机关、人民检察院所作的不予追究刑事责任的决定错误的，应当先行向作出决定的机关申诉，由本机关进行复查，以予补救；为保障犯罪嫌疑人的合法权利，原不予追究的决定发生法律效力；对于维持原不予追究决定的，才可允许被害人向法院提出听证请求。

第二，被害人申诉得不到支持后，向法院提出听证请求，该公诉请求书应以书面方式提出。此外，应持有有关机关作出的不予追究的书面决定和维持原意见的申诉处理决定；法院在收到被害人的听证请求后应进行形式审查，如果听证请求形式合法，应要求作出不予追究决定的机关到庭说明理由，双方到场即举行听证程序；否则裁定不予受理。法院在听证程序中，主要审查不予追究决定的合法性。由于被害人提不出比追诉机关更多的证据，因而听证应主要围绕不予追究决定的合法性展开，由追诉机关对此说明责任。如果被害人有证据或者线索的，应当主动提供。并且被害人如认为追诉机关有懈怠行为或不作为行为，存在滥用权力的，应当向法庭说明并提供相应的证据。

第三，法院听证完毕，根据下列情形，分别处理：被害人申请有理的，作出维持追诉的决定，交由公安机关、人民检察院负责执行，公安机关、人民检察院对此决定不得拒绝，原来办理此案的人员应当回避；追诉机关理由充足，决定正确，被害人申请无理的，裁定驳回被害人的公诉请求，不允许被害人再进行自诉。为避免在此问题上的久拖不决，使嫌疑人的被追诉地位及时得到解脱，此裁定一经作出立即生效。

第四，明确规定被害人的申诉期限、向人民法院提出请求的期限以及法院听证的期限。在案件范围上，对于法定不起诉的案件，不应允许被害人申请法院审查，对于酌定不起诉和存疑不起诉的案件，可以允许被害人申请法院听证。

建立不追诉听证制度，对于建立完善我国公诉权的制约机制具有重大意义，同时又可以有效克服公诉转自诉产生的许多弊端：

首先，该制度在不妨碍国家机关依法行使职权的基础上，强化了对公诉权的监督制约。因为法院在听证中，要求追诉机关对其不予追究的决定说明理由，如果作出了维持追诉的裁定，仍由公安检察机关执行，其法定职权没有受到剥夺。同时，法院通过听证审查，维护正确的不追诉决定，纠正错误的不追诉决定，这突破了以往公诉机关内部监督的“自律机制”，使得制约力度大大增强。更重要的是它不仅凸显了法院的中立原则，符合由中立的法院解决纠纷的诉讼规律，还促进了刑事诉讼审前程序的司法公正、公开和司法民主，尤其在当前，执法环境尚欠令人满意的情况下，它对于制约个别公安司法人员的腐败有重要意义。

其次，该制度协调了公诉权与自诉权的关系，坚持了刑事诉讼的基本理论。由于法院作出继续追究刑事责任的裁定后，诉讼仍按公诉程序进行，自然就不存在公诉权与自诉权并存的局面，也不会出现自诉权否定不起诉权的危险。避免造成司法实践的混乱。一些严重的犯罪也不可能流入自诉程序，避免了流入法院的公诉转自诉案件质量较低，从而使自诉制度的基础理论得以维护。

再次，该制度有利于保障人权和缓解矛盾。对于被害人而言，赋予其公诉请求申请权，为其保障自身权益提供了一条救济新途径，使被害人对犯罪受到追究和惩罚的欲望有实现的可能。同时，控诉犯罪的责任仍由国家机关承担，被害人无须承担沉重的举证责任，无疑使被害人的实体权益获得了更加切实的保障。同时被告人也可以经过听证程序来摆脱被任意置于法院审判的现状。缓解被害人、被告人与公安检察机关之间的矛盾。在听证过程中，通过作出不予追究决定的机关在庭上的说明解释，当事人可以了解情况，即使最终未能成功启动公诉程序，也能缓解其不满情绪，减少申诉，并能最终化解被害人与被告人、司法机关的矛盾，有利于社会秩序的稳定。

最后，能有效减轻法院的负担。听证程序中对被害人提出公诉请求设置限制条件和防范措施，大大缩减了该类案件的数量，并且在案件范围上，对于法定不起诉的案件，不允许被害人申请法院听证。这不仅防止了大量案件涌入法院，同时也是对检察机关不起诉决定权威的维护。