我国《婚姻法》第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务”。可见,我国现行立法只将不直接抚养子女的父或母一方作为行使探望权的唯一主体。那么,除其之外的其他人如子女的祖父母、外祖父母能否成为这一权利主体呢?目前,国外的一些立法例已作出了规定,如《瑞士民法典》第274条规定“在特殊情况下,为子女的利益可限制其他人,特别是子女的血亲的个人来往权利,有关生父母探望权的规定可类推适用”。近几年来,美国各州的立法也开始允许法院给予祖父母、外祖父母探视权,当父母离婚或分居后,祖父母、外祖父母可向法院提出探视申请。因此,笔者建议,我们可借鉴国外的立法经验,并结合国内的实际,将探望权的主体范围扩大至祖父母、外祖父母。

一、我国《婚姻法》第28条规定“有负担能力的祖父母、外祖父母。对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女,有抚养的义务。有负担能力的孙子女、外孙子女,对于子女已死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母,有赡养的义务。”可见,基于某些客观原因,导致父母无法履行抚养未成年子女的法定义务时,便会在有负担能力的祖父母、外祖父母与未成年孙子女、外孙子女之间产生法定的抚养义务。从法理上讲,权利义务关系是对立统一的关系,法律设立某一权利,必有相应之义务,否则权利便同虚设;法律设立某一义务,必有相应的权利,否则义务便不是法律义务。既然法律规定有负担能力的祖父母、外祖父母有抚养未成年子女的法定义务(本应由父母履行),那么,相对而言,法律就应赋予其享有探望未成年子女的权利(现由父母享有),以便实现权利和义务的统一和平衡,体现法律的严谨性和统一性。

二、从我国国情出发,时至今日,我国家庭类型中主干家庭模式仍普遍存在。据1990年第四次人口普查全国市、县、镇家庭中三代户家庭分别占15.4%、17%、17%。这充分说明在我国祖孙辈共同生活的家庭仍占有相当的比例。现实生活中,我国家庭中子女出生后多由祖父母、外祖父母代为抚养或祖父母、外祖父母与父母共同抚养。而父母离婚后,仅父母间的夫妻关系解除,祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女间的亲属关系并没有因此而解除,双方间的亲情和感情也没有因此而受到明显影响。而这种亲情和感情的客观存在,便会本能地要求祖孙辈间进行来往和交流。因此,从家庭伦理角度讲,法律应赋予祖父母、外祖父母探望权。

三、目前我国的未成年子女多为独生子女,对其而言,除其父母外,最亲近的人也只有其祖父母、外祖父母了。而父母离婚后,往往给其带来的是一个相对陌生而孤寂的生活环境,其无法得到同龄人所拥有的完整的家庭温暖和关爱,幼小的心灵也往往会受到不同程度的创伤,其比父母离婚前更需要别人的关爱、教育和保护。而对其进行关爱和教育的最佳人选,除其父母(往往又忙于各自事业)外,也只有祖父母、外祖父母了。况且,此情此景下,祖父母、外祖父母也往往是非常乐意主动而为之。因为,这不仅在客观上有助于未成年子女减轻和消除因父母离婚所带来的消极影响,而且还能够满足祖父母、外祖父母关爱未成年孙子女、外孙子女的主观愿望。因此,从促进未成年子女健康成长的角度讲,法律也应赋予祖父母、外祖父母探望权。