[内容摘要]  文章通过对所有权保留制度的概念分析，通过对所有权保留制度中买受人的期待权以及出卖人的取回权的探讨，从立法文义、客观范围的明确化、登记制度等几个方面提出对我国的所有权保留制度的思考，对所有权保留登记制度进行了构想：(1)所有权保留登记的内容应尽可能简洁； (2)对不动产及车辆、船舶、航空器等特殊动产的所有权保留应采登记生效主义；(3)对动产所有权保留应采取登记对抗主义。

一、所有权保留的概念分析

所有权保留的核心内容，就是将所有权保留于当事人一方而不立即转移于对方当事人。但是，所有权保留的涵义不止于此，还涉及到一些基本的范围和内容，依当事人之间的约定，在移转所有权的财产交易中，受让人先行占有标的物以使用、收益，所有权仍归属出让人，待特定条件完成始取得标的物所有权之交易。

人类社会从秩序初定发展到全球一体化的今天，商品交换和流通作为介于生产和消费之间的“形式上的社会运动”^[1]无疑发挥了不可替代的作用。进入21世纪，全球面临着急剧的扩大再生产浪潮，资金的加速融通，生活节奏的极度加快；同时，相对的和平时期也使政府和社会面临着增加人民福祉的迫切要求。在这种情况下，通行的足额交易已经不能够满足社会膨胀的供求需要和信用制度勃兴的渴望，经济的演进要求社会特别是法律提供相应的制度保障，这样，起源于罗马法的所有权保留制度在千年尘封之后又显示出其光辉的价值，重新登上了历史舞台。

二、所有权保留中当事人的权益分析

（一）所有权保留中买受人的期待权

1、期待与期待权的语法分析

期待是指“因具备取得要件而生之地位。”期待权是指“因具备取得权利部分要件，受法律保护且依社会经济观使之成为交易客体，特赋予权利性质之法律地位。”虽然两者都具有取得权利部分要件的意思，但仍有较大的区别：首先，期待是指单纯取得希望，不受法律保护；而期待权是被立法或判例用权利概念保护的。其次，期待只是当事人所处的一种客观状态，不具有法律地位，不能成为交易客体；但期待权是一种取得权利的权利，属于一种可转让的财产权，能够成为交易客体。

2、期待权的性质

期待权在所有权保留中被认为是一种可转让的财产权，但是，在现实中往往由于其他原因使第三人加入而引起权利的冲突，依据债权的内容，债权的平等性和物权的优先性，物权的法定性等等，都与买受人的期待权存在着矛盾，因此非常有必要对期待权的性质加以界定。对于期待权的性质，理论界目前有如下学说：

（1）期待权之所有权说。此说认为买受人期待权既不属于物权，又不属于债权。不属于债权是因为债权的客体是给付行为，而期待权的实现在于约定条件的成就。另外，买受人期待权的标的物为所有权而非债权。因此。当所有权转移条件成就时，期待权就转化为所有权。

（2）期待权之特殊权利说，此说认为期待权为兼有物权和债权两种因素的特殊性权利。实际上是使期待权处于一种模糊状态，在实际中难以操作。

（3）期待权之物权说。这种观点认为期待权是一种物权。实际上与物权法定主义相违背。如果期待权是一种物权，物权法定主义就遭到破坏。即使通过立法将其确定为新型物权，也是不科学的。物权具有权利人占有支配处理并排斥他人干涉的权利特征。显然，买受人对期待权的标的物可以占有使用，但由于所有权保留在出卖人处，所以不能具有物权。

（4）买受人期待权形成权说。该说认为期待权作为取得权利的“权利”，与权利人的形成权有相似之处，即以自己的单方行为，使自己与他人的权利义务发生变化的权利。此观点只归纳了二者之间的表面特征。其实买受人期待权的实现是其履行义务的必然结果。不同于期待权的行使与否具有任意性。且期待权的实现标志着合同的实现，当事人之间的法律关系消灭，而不象形成权那样形成新的法律关系。

（5）买受人期待权否定说。此说认为卖方保留的不是所有权，而是担保物权中的质权，即所有权人是买受人，如果这样，则期待权没有存在的必要。显然，此种观点不符合所有权保留基本属性、特征和功能。

（二）买受人期待权的转让

1、买受人的期待权的性质

在所有权保留的买卖中，买受人获得了物的占有使用的权利，同时也获得未来取得所有权的权利，此后一种权利，被认为是期待权。^[2]但对于期待权的性质，学者间未能达成一致认识，主要形成了物权效力说^[3]债权效力说^[4]两方面的观点。

2、期待权转让的合法性与合理性

(1) 合法性：期待权是财产权利，能够成为交易客体。

(2) 合理性：对出卖人而言，其保留所有权的目的在于担保价金的实现，而并不是关心谁最终取得所有权，就买方而言，转让期待权获得的资金可另作他用，有利于促进经济的发展。

3、对期待权转让各方权利平衡问题，对这一问题，学者们经过研究，基本达成如下共识：(1) 侵害来自买受人时，买受人应分别依据买卖合同和转让合同分别向出卖人和受让人承担责任。(2) 侵害来自出卖人时，受让人期待权受损，应由买受人担负责任，买受人可依两个合同的关联性向出卖人行使追索权。 (3) 标的物受到来自第三人侵害时，基于买卖合同与转让合同的关联性，出卖人，买受人，期待权受让人可作为连带债权人向加害方请求赔偿。

（三）所有权保留中出卖人的取回权

取回权实质为恢复占有之物上请求权，其本身并无独立存在价值，其与买卖契约之存续与终止系两层关系，取回标的物只是出卖人为避免自己遭受更大损失而采取的一种保全措施。取回标的物是所有权；保留权是出卖人作为标的物所有权人所享有的一项权利。

1、关于取回权行使的条件。对所有权的保留，是出卖人行使取回权的前提和依据，那么在何种情况下，出卖人可行使取回权呢？依据所有权保留的性质和出卖人保留所有权的目的，主要在买受人有下列情形之一的，出卖方可以行使取回权：

（1）买受人对标的物进行擅自处分的。标的物所有权转移于买受人之前，买受人对标的物只享有占有权、使用权；但因其不是所有人，故不享有处分权。买受人利用自己占有、控制之便利，擅自处分标的物，即构成了对出卖人所有权的严重侵害，同时也使出卖人的价金债权陷入无保证的危险境地，在此情况下，出卖人可行使取回权。

（2）买受人不依约支付价款的。从理论上讲，只要买受人有不依约支付价款的行为，无论该行为是否达到严重程度，即迟延支付的价款是否已达到了总价款的一定比例，出卖人均可行使取回权。当然，依合同履行之诚实信用原则，只有当买受人违约行为极其严重时，出卖人才可以行使取回权，否则构成权利滥用。

（3）不履行特定义务的。在所有权保留买卖中，有些买受人还有特别的要求，即履行特定义务，买受人不依约履行义务，出卖人即可行使取回权。

2、取回权行使程序

（1）通知取回。出卖人应在法定期间内向买受人发出交回标的物的通知，其内容应向买受人说明违约的情形，合同中所有权保留之约定和交回标的物之期限、地点。出卖人应为通知而不为时，买受人享有回赎权，即买受人可在法定期间内回赎标的物。

（2）强制取回。出卖人向买受人发出取回通知后，买受人在指定期间既不支付价款，又不交回标的物的，出卖人可请求法院强制交回。在申请强制执行时，出卖人可依照民诉法的相关规定，请求法院查封或扣押标的物。

三、各国对所有权保留制度的立法比较

（一）适用范围上的比较

目前各国对所有权保留制度的适用范围规定不尽相同。主要有以下两种情况：（1）动产范围有限制。通常对动产的种类作限制。比如《瑞士民法典》就规定“1、保留让与他人动产的所有权，须在受让人住所所在地登记，始有效力。2、牲畜买卖不得保留所有权。”（2）动产范围无限制。比如《德国民法典》中规定“动产出卖人在价金支付前保留所有权的，若无其他规定，应认为所有权的转让以价金的全部支付为条件，且出卖人支付迟延时，有权解除合同。”

（二）所有权保留制度生效要件的比较。

主要有以下两种情况：（1）登记生效主义：如瑞士，只要通过书面登记的方式才产生所有权保留的效力。（2）意思表示生效主义：如德国，只要当事人意思表示一致，就产生所有权保留的效力，不必履行其他特定方式。

四、所有权保留性质学说评论

目前在理论界争论激烈的是所有权保留的性质，笔者现对以下几种观点作出介绍和分析：

(一)附停止条件的所有权转移说：

附停止条件的所有权转移说主张所有权保留在法律性质上为一种附停止条件的所有权移转。在承认物权行为独立性的国家和地区，所有权不会发生转移，买卖合同虽含有保留所有权的约定条款，但合同本身并不附任何条件，附条件的是所有权移转的物权行为，当事人于买卖合同已约定保留所有权的，于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为移转所有权的物权行为附条件，不承认物权行为独立性的观点，则认为附停止条件的所有权移转应理解为所有权移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制。

（二）双重所有权说：

双重所有权说主张法定所有权只是一种名义上的所有权，得到法律上的明文承认，但是一种抽象的期待权，其所有人不能行使具体的权能以获得利益。将买收人占有、使用标的物和出卖人保留所有权的状态解释为双重所有权，即将所有权分为“法定所有权”和“用益所有权”。^[5]用益所有权是一种现实的既得权，以各种法定的或约定权利形态存在，法律虽并未彰显，却反映了物之利用人的权益。

（三）部分所有权转移说：

该学说主要是赖扎针对买受人的地位问题所提出的，其也确实能够解决买受人地位的相对独立性问题，有相当的意义，但是，此说的关键缺陷在于违背了所有权为一种完整性物权的理论，所有人要求对物进行全面的支配，无论是出卖人还是买受人，都不愿意在交付后仍和对方共有一物。

（四）担保权益说：

这是当前美国占主流的学说。它以美国《统一商法典》为依据,认为卖方在货物已发运或已交付给买方后所保留的对货物的所有权(财产权)，效力上只相当于保留担保权益。在这一学说当中，通过担保权益统一规定了担保立法模式，具有相当的优越性，但在这种立法模式下，标的物的所有权不是法律所关心的问题，不管标的物的所有权是属于买方还是卖方，法律规定的权利、义务和救济条款都可以统一适用。

（五）担保物权说：

担保物权说主张，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，保障其获得全部买价的债权。这里的“所有权”不同于一般的所有权，实质上是一种担保权。^[6]

这一学说的缺陷在于，不能正确的区分所有权和担保权，不能区分出担保物权和所有权保留制度所产生的担保功能的不同，将此所有权混淆于彼所有权。

（六）担保性财产托管说：

担保性财产托管说主张所有权保留实质上就是一种担保性财产托管的适用方式，债权人只具有一定条件下请求债务人返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能(包括处分权)完全被债务人所行使。^[7]这是当前法国流行的一种观点，法国学者多持此种观点。

五、对我国的所有权保留制度的思考

鉴于我国的所有权保留制度目前过于原则性的倾向，笔者依据我国国情并结合对其他国家立法的借鉴，形成以下几点思考意见。

（一）对《合同法》第134条本身的文义分析。从文字本义可以看出，只有在买受人不履行支付价款或其他义务时，出卖人才得保留标的物的所有权，这就意味着只有在买受人违约时，所有权方可以保留，与所有权保留本意不相符合，如果将其改为：“买卖合同中，双方当事人约定买受人先占有使用标的物，而出卖人保留标的物所有权，待双方约定的条件成就之后，再将所有权转移给买受人。”似乎更加妥当。

（二）对所有权保留制度的客观范围的明确化。目前我国法律未对所有权保留的客体作出具体规定，动产应作为所有权保留的客体是毫无疑问的。笔者这里想探讨不动产是否适用，从理论上讲，不动产所有权保留应进行登记，此种登记在性质上为预告登记，旨在保全不动产所有权转移登记请求权。因此，不动产所有权不但无害于登记的公信力，而且，如果明确规定适用所有权保留制度，进行操作，更可以融通资金和活跃房地产市场。

（三）我国现行法对所有权保留登记制度未作任何规定，通过国外相关制度的分析比较，我们不妨做出以下构想：

(1) 在不影响公示功能的前提下，所有权保留登记的内容应尽可能简洁，以防止当事人经济状况过度暴露。其登记事项应包括当事人的姓名、住址、通讯方式、所有权保留的具体种类及所有权保留标的物的种类即可。

(2) 为有利于国家对特殊动产的监管，对不动产及车辆、船舶、航空器等特殊动产的所有权保留应采登记生效主义，以有利于整个社会的安定与发展，有利于维护市场交易秩序和社会秩序。

(3) 为克服登记对抗主义的缺陷，对动产所有权保留应采取登记对抗主义，第三人通过要求买受人出示购物发票就可知标的物的所有权保留与否，从而省去查阅登记簿等不必要的繁琐。

注  释：

[1] 马克思：《政治经济学批判》导言[M] (P92)。《马克思恩格斯选集》，第二卷。

[2] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第34页。

[3] 王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，第629页。

[4]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第602页。

[5] 林咏荣：《动产担保交易法新释》 (P84)。台湾：三民书局，1993。

[6] （日）近江幸治：《担保物权法》 (P270)，祝娅等译。法律出版社：2000。

[7] 尹田：《法国物权法》 (P332)。法律出版社：1998

参考文献：

[1]董安生，《民事法律行为》，中国人民大学出版社，1996年5月。

[2]梁慧星、陈华彬，《物权法》，1997年7月。

[3]杜景林，《德国民法典》，中国政法大学出版社，1998年8月。  

[4]王泽签，《民法学说与判例分析》，中国政法大学出版社，1998年。

[5]辜明安,《买卖合同所有权保留制度若干问题论析》，载自《宁夏社会科学》，2002年5月第三期。

[6]林咏荣，《动产担保交易法新释》。台湾：三民书局，1993。