[内容摘要]：刑事政策是刑事法律的灵魂，而刑事法律则表现为刑事政策的法律意志。当前，我国从构建社会主义和谐社会的高度，提出宽严相济的刑事司法政策，相关部门也出台一系列司法解释，司法实务界同时作出积极探索与回应。为溯根求源，本文从中国古代法的例证入手，以法理之角度论述宽严相济的内容与正当性，从而进一步阐述宽严相济刑事政策与法律的出台对促进构建和谐社会的适时与必要。

[关键词]：宽严相济　政策与法律　法理

当前，针对我国经济社会高速发展的同时，也伴随着人民内部矛盾凸显，刑事犯罪高发，对敌斗争复杂的一系列不和谐因素，党的十六届六中全会从构建社会主义和谐社会的高度，明确提出要贯彻落实宽严相济的刑事司法政策。众所周知，刑事政策是刑事法律的灵魂，刑事法律则体现刑事政策的法律意志。和谐社会首先是民主法治的社会，而民主法治首先需要良法作为基础和保障。刑法作为一个重要法律部门，在新形势新任务下，刑事法律必然要体现出宽严相济的刑事政策，有了宽严相济的刑事政策的指导，刑事法律才能更好打击犯罪、预防犯罪、控制犯罪为构建和谐社会提供法律保障。可以说，宽严相济体现在刑事政策与刑事法律上，是发展社会主义民主政治、建设社会主义政治文明的必然选择，也最终体现的法的社会属性，实现司法价值的客观要求的应有之义。

近一段时间，最高法、最高检、公安部相继出台一系列法律文件，从不同角度体现了宽严相济刑事政策，为立法、执法提供了借鉴和标尺。如最高法出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理未成人刑事案件的若干规定》，最高检出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》以及最高法、最高检、公安部联合出台的《关于办理轻伤害案件的暂行规定》，这一系列法律文件均从始至终贯穿了宽严相济。因此，当前乃至今后一个时期，这些法律文件将是我们执法工作贯彻宽严相济刑事政策的总章程，无论在宏观方面还是在微观方面，无论在立法上还是在执法上，无论是理论上还是实践上，必将进一步优化司法资源配置，提高诉讼效能，及时化解社会矛盾，保护公民权利，实现公平正义，从而促进社会主义和谐社会建设。

为准确把握与界定宽严相济的深刻内涵，本文拟溯根求源，从法的历史例证入手，从法学基础理论角度来诠释宽严相济的内容与正当性。

一、宽严相济在古代法的历史体现

中国是具有五千年文明的历史古国，封建主义的社会形态一直主流，以孔子为代表的“仁义礼智信”的儒家政治主张统治着君主乃至老百姓的意识形态，同时和其相对应的，维护“礼治”、倡导“德治”的法学主张，也是中国古代法与西方国家法律最大不同的特色，其后，孟子又吸收发展孔子学说，并将其发展为施行仁政、德以教化的思想体系，从而共同奠定儒家法学的理论基础，如撇开不同朝代、不同历史时期所制定的法的表象，从其法的本质来看，无不体现出以“仁”为核心的“礼治”主张，与当今我们所提出的“宽严相济”不能不说有异曲同工之处。如周王朝提出“以德配天，明德慎罚”的政治法律主张，这种法律思想要求统治者首先用德教的方法治理国家，在适用刑罚上应该宽缓、谨慎，汉代中期，“以德配天、明德慎罚”的主张又被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，更是体现中国传统法制的“礼法结合”，《汉书》对此表述为：“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑”，《论语》中也有“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”的记载，“礼”作为当时刑事政策体现出作为指导立法和司法根本原则，特别在汉代，用刑宽缓更是得到全面发展。如刑罚上废除肉刑酷刑；推出针对八十岁以上老人、8岁以下幼儿与怀孕妇女的“恤刑”；亲属间藏匿犯罪可以不负刑事责任；依靠《春秋》决狱的“论心定罪”；根据“天人感应”理论的秋冬行刑，特别是秋冬行刑制度影响深远，《唐律》规定“立春后不决死刑”、明清时期的“秋后问斩”等等，这些关于刑事法律方面宽缓的规定，无不体现出统治者“为政以仁”的法律思想。作为中华法系的代表，唐律是中国传统法典的楷模，为同一时期诸多周边国家借鉴，在刑罚上也依据宽严相济原则规定区分公罪私罪，区分自首与自新、区分“十恶”与普通犯罪，明清时期又推出“重其所重、轻其所轻”的处刑原则。例外的是明律尤其是《明大诰》则体现“重典治世”和“重典治吏”思想。但有学者统计，至明中后期，即使恢复过去所废弃的断手、斩趾等酷刑的情况下，仍然没有遏制住官员腐败的前腐后继，曾有一年新科中举人数尚不及贪污受贿官员入狱人数，入不敷出，乱世用重典所得到的效果，不能不大打折扣。当然封建统治者用“德礼”之宽来统治民众并不是无限制的宽，完全的仁政并不能使民众循规蹈矩，必须用刑罚来约束一部分人的缺德违礼行为。在礼与法的关系上，孔子曰：“道之以政，齐之以刑，民贪而无耻；道之以德，齐之以礼，民耻且格”。孔子认为，刑罚是德治的保障，但刑罚是手段而不是目的。汉代的董仲舒、宋代的王安石的法律思想都是旗帜鲜明提出礼法兼用，德主刑辅。以史为镜知兴废。封建社会在处理礼与法、德与刑的关系上对于我们今天提出贯彻宽严相济刑事政策、构建和谐社会不能不说有借鉴意义。

二、宽严相济在法学基础理论上的正当性

作为执法者，对法的理解，不仅要知其然，更要知其所以然，这样才能弄通、搞懂、准确执行立法者的本意。对此，作者从法理角度来探讨宽严相济的存在正当性。

从法应具有和谐的内在属性看，作为规定犯罪与刑罚的刑事法律，伴随着社会的不断发展，其也不断更新、补充、调整，但法的修改有着程序性极强的过程，而刑事政策就有着灵活性的一面，发挥着调节指导作用。即如当前宽严相济政策与法律的出台顺应构建和谐社会要求对犯罪的实体处理和适用诉讼程序都要体现宽严相济的精神。恩格斯也曾深刻指出：“法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而其还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐的表现”。因此，宽严相济刑事政策的提出是法律和谐属性的内在要求，即法律必须与经济政治文化社会发展协调同步，既不超前，又不滞后；既保持相对稳定，又不断与时俱进，通过修改、解释、补充等方式，从而使整个法律规则体系保持和谐一致。

从法的价值判断看，法如同产品能够满足人们的需求。首先，法是自由的保障。西方有法谚“法典是人民自由的圣经”；其次，法具有正义性。保障自由、平等、正义的法是良法，否则是恶法，特别是规定犯罪与刑罚的刑事法律更应是良法；再之，法具有比例原则。具体到刑法上为谦抑性原则，即必要性原则的规定，内容是：没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反秩序的行为设定成犯罪行为。否则，可以用民事、商事等方法来控制和防范。如轻伤害案件、一般交通肇事案件的和解、调解处理、对未成年人犯罪的从轻处理等等。英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性”。因此，当前宽严相济刑事政策与法律的推行，促进了刑法适用效果的优化和最大化，一定能够减少、预防和遏制犯罪，最大限度地增加和谐因素，减少不和谐因素，为构建社会主义和谐社会提供司法保障。

从法的社会属性看，法是社会的产物。中国当前正处于一个社会迅速变革的时期，这一伟大变革必然带来对新法律制度的巨大需求，法律对社会具有强大的反作用，要么促进，要么阻碍，在构建和谐社会的今天，宽严相济体现了理性的法治精神内涵，体现在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律体系，从而有助于实现全方位的和谐。

三、宽严相济的内容

宽严相济所包含的内容，应该是不断发展，不断完善，不断更新，既包括刑事政策领域，也包括刑事法律领域，既包括立法层面，也包括执法层面，同时还应包括人们的传统观念。宽严相济内容从实体和程序两个方面来说，在立法规定上，可以提高监禁刑幅度减少甚至废除死刑；扩大轻缓刑适用减少重刑；拓展刑罚社会化矫正范围，减少监禁刑等等。在执法手段上，公安机关、检察机关、审判机关、刑罚执行机关都要体现出宽严相济：如对未成年人案件分类审理，同所分区分室关押制度；轻微处罚不记入档案；诉讼期间直系亲属病亡探望制度；推行辩诉交易；以取保候审为常态，少捕慎捕；轻缓案件的和解、调解、不起诉制度等等。当前宽严相济司法精神是我们执法的统领，但在贯彻落实中，应避免，一要防止只讲宽，而不讲严。讲和谐不是不要打击，对于严重刑事犯罪，仍要坚持依法打击决不手软，而且要打得及时，打得准确，打得有力；二要对宽严相济的细则要进一步细化操作，防止借宽严相济之名行徇私枉法之实，监督配套措施应及时出台，同时应加强法律与政策的公开和宣传，让更多的群众掌握宽严相济的司法精神。