在司法实践中有一个问题长期以来有争议，就是用人单位以外的第三人侵权造成劳动者工伤的如何处理，劳动者是否可以在得到民事侵权赔偿后享受工伤待遇？在2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，明确了劳动者的工伤是由于第三人侵权造成的，劳动者既可以获得工伤保险待遇又可以同时向侵权人要求民事损害赔偿。2006年实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第6条进一步明确，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。也就是说，不论是什么原因造成的工伤，劳动者（包括工亡职工的近亲属）都可以依法享受工伤待遇。最高院作出这样的规定，实际是采取了兼得模式，即劳动者因工伤事故可以同时获得工伤保险给付和第三人侵权赔偿的双重救济。

有观点认为，这种模式违背了“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则。我们认为，由于第三人侵权赔偿与工伤赔偿在法律上并行不悖，故从学理上理解，受害人有可能得到双份赔偿，给予受害人享受双重赔偿的权利，不违背社会公平原则，也不违背工伤保险的制度目的。理由是：第一，第三人的侵权赔偿是普通民事赔偿，属于“私法”领域的赔偿，工伤保险赔偿是社会保险待遇的赔偿，属于“公法”（社会法）领域的赔偿，二者性质不同，不可替代。第二，第三人侵权赔偿并没有加重用人单位的赔偿责任，因为用人单位为劳动者投保是其法定的义务，也是劳动者应得的劳动待遇，第三人的赔偿是其依法应当承担的民法上的侵权责任，这也是法律规定的责任，不存在有损社会公平的问题。如果基于人的生命和健康是无价的观点，双重赔偿恰恰是有力地保护了劳动者的生命权和健康权。第三，目前法律上并没有明确规定受害人只能得到一份赔偿，司法解释限制受害人的权利，依据不足。第四，从实际情况来看，侵权人的赔偿能力往往不足以弥补受害人的实际损失，如果规定受害人只能作出择一选择，反而是难以掌握公平。第五，如果规定两种不同性质的赔偿互为补充，赋予用人单位或者社会保险经办机构对侵权人的代位求偿权或者追偿权，不仅法律依据不明确，实际上也难以操作。

兼得模式的救济，在立法上还比较含糊，未对相关问题作出具体规定，如在没有第三人侵权的情况下，工伤劳动者向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任，兼得模式是否适用。2002年实施的《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国职业病防治法》明确，工伤劳动者可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权，可以认为这是兼得模式的规定；而2004年实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。这似乎是对《安全生产法》、《职业病防治法》相关规定的否定。我们认为，法院处理案件还是要针对案件的具体情况采取尽可能合理，同时又不明显与司法解释违背的方式解决。工伤劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，人民法院应当不予受理，并告知当事人申请劳动争议仲裁或请求工伤保险经办机构解决。如果工伤保险经办机构认定不构成工伤或者不给予工伤保险待遇，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉，请求用人单位承担侵权责任，符合受理条件的，人民法院应当受理。因此，笔者认为，在某些特殊情形下仍应为劳动者保留主张民事损害赔偿的救济途径。