边沁说：一种制度如果不受到批判, 就无法得到改进；任何东西如果永远不去找出毛病,那就永远无法改正。以此来审视我国《物权法》所规定的浮动抵押制度，便会发现，其制度设计的确存在着缺陷；而这些缺陷已严重影响其在实践中的作用发挥，必须予以修正。

一、浮动抵押设定人范围过宽, 应予限制

《物权法》第181 条将浮动抵押之抵押人的范围规定为企业、个体工商户和农业生产经营者。立法部门解释说，作此规定的目的，是为了解决中小企业和农民贷款难的问题。但《物权法》施行后，几乎没有银行为中小企业和农民发放浮动抵押贷款。究其原因，与《物权法》过分放宽了抵押人的范围，银行惧怕由此而来的风险，不无关系。在最早确立浮动抵押制度的英国，抵押人的范围仅限于公司，个人与合伙皆不能使用；在日本，只有股份有限公司才可设定企业担保(浮动抵押) 。这些国家之所以作如此规定，主要是因为公司有比较完善的治理结构，财产比较稳定，财务报告公开，有利于抵押权人对抵押人之财务状况和经营状况进行监督，而其他主体(如合伙和自然人)在资产运作和财务制度上缺乏应有的约束和监督机制，抵押人的预期担保利益难以得到有效保障。

以此为借鉴，我国应适当限制浮动抵押设定人之范围。梁慧星教授在物权法的制定过程中曾明确指出，如果我国物权法决定创设浮动抵押制度，应规定抵押人仅限于公司法人(包括国有独资有限公司)。

二、浮动抵押财产范围过窄, 应予扩展

如果说《物权法》关于抵押人范围的规定是宽所应严，那么，其关于抵押财产范围的规定则是严所应宽。《物权法》第181条将浮动抵押财产之范围限定为抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品和产品，把不动产、交通运输工具、知识产权和债权等排除在外。许多学者认为，《物权法》所规定的浮动抵押财产范围过窄，窒息了其强大的融资功能，应将其扩展到抵押人的全部财产。

我认为，浮动抵押财产的范围可扩展到交通运输工具、知识产权和债权(包括应收账款)，但不应扩展到抵押人的全部财产，尤其是不应包括不动产和商誉。理由是：

第一，如果将抵押财产的范围扩展到抵押人的全部财产，那么，浮动抵押将等同于债务人对其债务的一般担保，失却其作为一种特别担保独立存在的意义。

第二，动产质押和权利质押的一个重要区别在于，前者须移转质物的占有，后者因无法移转权利的占有而只能进行登记。登记作为权利质权设立条件的特点决定了知识产权和债权(包括应收账款)应纳入浮动抵押财产的范围。交通运输工具属于具有基础登记制度的特殊动产，可以设定抵押，当然也就可以纳入浮动抵押财产的范围。特别是对于个体户和合伙企业来说，交通运输工具甚至可以说是其主要财产，将其纳入浮动抵押财产之范围，可增强其融资能力。

第三，将不动产纳入浮动抵押财产之范围会弱化对债权人利益的保护。因为债务人完全可以在抵押财产”结晶”(crystallization)之前将其处分。这反而不如不动产固定抵押对债权人的保护强。苏格兰的实践已经证明，将土地包括在浮动抵押财产的范围之内已经带来了很大的司法难题，那就是，已经固化的浮动抵押持有人与已经支付房款但尚未办理登记的买受人的权利何者应受到优先保护。

第四，商誉虽然具有知识产权的某些特点，也可能具有较大或巨大的财产价值，但商誉不可变现的特点决定了其不应被纳入浮动抵押财产的范围。并且，以商誉作担保与以企业信用作担保在本质上并无区别。在现实中，由于多数企业的商誉并不是很高，债权人也就不愿意接受债务人以商誉作担保。

三、债权人利益保护机制欠缺, 应予完善

在我国现有的债权人利益保护机制体系中，除《合同法》上的代位权和撤销权制度可以纠正抵押人应当增加浮动抵押财产而未增加的不当行为和不应当减少浮动抵押财产而使其减少的不当行为外，《物权法》关于债权人利益保护机制的规定，明显欠缺，应予完善。

1、 应承认限制性条款的效力

限制性条款又称为消极担保条款，是指浮动抵押合同中禁止抵押人设立优先于该浮动抵押权得到清偿或者与该浮动抵押权按比例同时受偿的固定抵押的条款。限制性条款的目的在于防止债务人为他人设定效力优先于或等同于浮动抵押权的担保物权，以保证浮动抵押权人的优势地位。在我国目前企业诚信度普遍较低的状况下，承认限制性条款的效力具有一定的现实意义，将来修订《物权法》时应予认可。但为了维持浮动抵押权人与后设定之固定抵押权人之间的利益平衡，《物权法》可规定限制性条款应经登记部门登记方可对抗后设定之固定抵押权人。

2、应赋予抵押权人对抵押人处分行为正当性的质疑权

当抵押权人认为抵押人有超越”正常经营活动”范围的处分抵押财产的行为时，可以提出质疑，一旦抵押权人提出质疑，抵押人应对其处分行为的正当性做出证明。否则，在撤销权诉讼中, 法院可直接认定抵押人的处分行为不当。抵押权人的质疑权可以形成对抵押人处分抵押财产行为的有效监督，有效地维护抵押权人的利益。

3、应增加浮动抵押财产结晶的事由

《物权法》第196 条规定了浮动抵押财产确定(即结晶)的事由，包括：(1)债务履行期届满，债权未实现；(2)抵押人被宣告破产或者被撤销；(3) 当事人约定的实现抵押权的情形；(4)严重影响债权实现的其他情形。该条虽然使用了兜底条款，但是，对于一些应当导致抵押财产结晶的重要事由却未予列举，这容易导致实务中的不必要的争论。

故《物权法》应增加浮动抵押财产结晶的事由。以下事由至少应包括在内：(1)抵押人违反限制性条款的规定，在浮动抵押财产上设立等同或其他优先担保物权的；(2) 抵押人以明显不合理的低价转让浮动抵押财产，或者转让非浮动抵押财产而导致浮动抵押财产的价值明显减损的；(3)抵押人发生合并或者分立将影响浮动抵押权实现的；(4)抵押人因从事违法活动或者涉及重大诉讼导致财务状况恶化、影响浮动抵押权实现的；(5)因国家产业政策调整，导致抵押人无法正常经营或者发生严重经营困难的。

4、应引入英美国家的财产代管人制度

英美国家浮动抵押制度中保护债权人利益的一个重要法律机制是其财产代管人制度。在浮动抵押财产结晶后，将其交给专业的财产代管人管理，从而可以避免抵押人将浮动抵押财产作零碎贱价处理。同时，通过财产代管人的专业化管理，有可能使抵押人起死回生。我国应借鉴英美国家的做法，引入财产代管人制度。至于财产代管人的职责，可参照《破产法》第25条之规定。