摘要：情谊行为乃日常生活中经常发生的行为，由于我国现行法律并未对此概念作出一个明确解释，故在其性质界定、由该行为产生纠纷后的责任承担和归责原则都缺乏统一的规定，致使在司法实践操作中带来一系列的问题。本文主要从情谊行为的概念、性质、及其引起的侵权问题等进行分析，最后并为我国情谊行为的立法提出两点拙见。

关键词：情谊行为 好意施惠 侵权

一、情谊行为的概念

情谊行为是源于德国的判例学说中的一个概念。也有其他学者将其翻译为”好意施惠行为”、”施惠行为”等。情谊行为在日常生活中司空见惯，但是如何对情谊行为做一个解释，现在仍然没有定论。德国学者迪特尔.梅迪库斯教授认为，情谊行为是指发生在法律层面之外，当事人之间不能依法产生后果的行为，在日常生活中，人们虽然可以将这些行为当做法律行为（通常是当作合同）来实施，但是当事人毫无疑问根本没有这个意思。台湾学者王泽鉴先生则认为，情谊行为”在于当事人之间就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思”[1]。而我国王利明先生认为，这类行为是一种不由法律调整、不能形成法律关系、不能通过法律渠道予以救济、不构成民法上的债权债务及违约责任问题、仅由私人友谊调整的普通社会关系。

二、情谊行为的特征

本人认为，上述三类界定在本质上并无本质的差异，只是在文字表述上做了改动。从中我们可以归纳总结出情谊行为的三个基本特征：情谊行为是一种双方行为；不具有法律意义；不产生法律效果，而纯粹只为了增进人与人之间的友谊。

（一）  情谊行为是双方行为

情谊行为之所以是双方行为，是由于一般都是由施惠方和受惠方双方组成，这种双方关系类似于双方民事法律行为的法律结构。情谊行为总是由受惠方请求施惠方实施的，也不排除施惠方主动实施情谊行为的情况。这类行为在日常生活中经常发生，如好意同乘等等。但是，无论是哪一种发生方式，情谊行为的存在都离不开双方”意思表示”的一致[2]。

（二）  情谊行为不具有法律意义

不具有法律意义，表示情谊行为是构成人类社会生活的一个部分，可能会受到道德、宗教、习俗、习惯的约束，但并不受法律规范的约束，可以说存在于一个”法外空间”中。这就说明情谊行为只具有普遍生活中的意义，故亦不能产生法律后果。而所谓的情谊行为通常又不会涉及国家、社会公共利益，其变更与消灭都由生活的习惯所决定，所以无需法律的调整即能够自行运作。

（三）  情谊行为的实施不产生法律效果

上面提到了由于情谊行为不具有法律意义，也因此不可能产生法律后果。我们所说的法律行为是引起民事法律关系发生、变更及消灭的原因，但是情谊行为中行为人的内心并不存在相应的法律效果意思，所以情谊行为的实施并不会产生法律效果。从目的上来说，当事人双方并没有要成立法律关系的目的，所以自然也不会产生民事权利和义务。当然，由情谊行为所引发的侵害责任的承担，则是由其附随义务所派生的，与行为本身没有关联。

此外，我认为一般的情谊行为还具有无偿性的特点。因为这里的无偿性是针对施惠者直接或者间接放弃经济利益，只是单方面的提供方便。情谊行为并不必然要求受惠人给付一定的对价，故无偿性作为情谊行为的一种表现形式，与其他有偿法律行为可以截然区别开。相反，若是认定情谊行为同时也可以具有有偿性，相当于是为受惠一方施以法律上的负担，与情谊行为的根本性质是背道而驰的。此外，情谊行为是我们在社会中倡导的一种具有道德性质的行为，所以其无偿性才更能与这种社会目的相吻合。

三、情谊行为性质之界定

目前学界对于情谊行为的性质这个问题的探究仍然没有一个定论。德国的迪特尔.梅迪库斯教授认为，情谊行为是一种发生之于法律层面外的行为，不能依法产生法律后果，因此有学者将其称为”社会层面上的行为”。[3]也有学者认为情谊行为乃道德行为，但不等同于道德行为，前者包含于后者。[4]当然也有学者认为情谊行为就是法律行为，或者是一种类似无因管理的事实行为等等。本人通过将情谊行为与无因管理为代表的事实行为、法律行为、合同法中的无偿行为的对比区分来阐述自己对这个争议点的看法。

（一）  情谊行为与事实行为中的无因管理

有的学者认为情谊行为与无因管理在某些方面具有相似性，故推断出情谊行为也构成事实行为。事实行为是行为人实施一定的行为，一旦符合法律的构成要件，不管当事人主观上是否具有确立、变更或消灭民事法律关系的意思，都会基于法律的规定，从而引起一定的民事法律效果的行为。从主体意思表示的角度分析，情谊行为与事实行为确实较为相似，当事人都不存在意思表示。但是首先，两者在法律后果上存在很大差异。从事实行为的概念中，我们可以看出法律像为事实行为提供了一个模板，只要符合法定，自然就会产生相应的法律后果，主体的意思表示在所不问。反观情谊行为来说，由于法律上根本没有规定情谊行为的法律后果，没有为其配置相应的权利义务。台湾学者王泽鉴教授曾说：”于此等行为，当事人既无受其拘束的意思，不能由之产生法律上的权利义务”。[5]其次具体到无因管理。无因管理是债的发生原因中的一种，可能产生的只是一种为善意管理所支付的费用，也可能是基于其他各种原因。不管是出于何种原因，这种债的发生是法定的，是设定于当事人的一种法定负担。但之于情谊行为，虽然比如在好意乘车中也会产生一些汽油费等支出，但是并不就此产生债的关系，当事人不是必须支付相应的费用。情谊行为只有在当事人违反该行为产生的附随义务时才会产生侵权之债。这里还必须提到的是，上文我们简述了情谊行为是双方行为，但无因管理通常并没有此种要求，不需要具备双方行为的一致。此外，无因管理中管理人与情谊行为中施惠人的注意义务的程度也应该大不相同。前者的要求必然会大于后者，因为情谊行为只是纯粹不具有对价关系的具有道德性质的行为，但是无因管理能产生债，管理人为了他人利益所进行管理而支付的花费，在债权得以实现的时候仍然都可以得到补偿。因此，综上所述，可以看出情谊行为不属于事实行为的范畴。

（二）  情谊行为与法律行为

有的学者认为情谊行为是法律行为。但是我认为两者之间并不存在兼容性。原因有二：其一，情谊行为不以意思表示为要素，施惠人在实施一定的情谊行为时，并不以产生一定的法律后果为目的，不存在欲确立、变更或者消灭民事法律关系的主观意思。施惠行为初衷可能只是出于好意，只是一种私人道德领域范围内的行为。也有学者提出在情谊行为的实施过程中，当事人也是存在”意思表示”的，何况须双方意思都产生一致，才产生情谊行为。然该”意思表示”与法律行为中的意思表示存在本质上的差异的。法律行为的成立要件与生效要件中都反映出意思表示为法律行为的核心，因为后者的意思表示中包含有对民事法律关系发生影响的成分，而前者中的”意思表示”缺乏表示意识，即当事人在其做”意思表示”时并没有意识到其行为会产生某种法律上的意义。[6]情谊行为只是社会生活中人与人之间所经常发生的一种具有道德性质的行为，法律并不参与其中加以调整，惟有在情谊行为之实施侵害到他人人身或财产合法权益的时候，法律才会予以规范，但这并不意味着情谊行为本身是一种法律行为。其二，情谊行为对于当事人并没有法律约束力，不会赋予一方当事人以权利而克以另一方义务。这是由情谊行为不会引起任何法律后果这一特征而导致的。例如，某人邀请他们吃饭，到约定期限由于其他原因致使承诺没有得以实现，他人并没有因此而享有相应的请求权。因此，通过以上两点的论证，我认为情谊行为并不是法律行为。

（三）情谊行为与合同法中的无偿行为

情谊行为本身具有无偿性，所以与合同法中一些有偿行为的区分界定便不再予以赘述。但本人认为也正是由于情谊行为的无偿性，故与合同法中所规定的无偿行为之间也难免争议，例如，当事人双方的无偿客运合同与日常生活中的好意同乘、无偿保管合同与出于友谊进行保管的情谊行为等等。王泽鉴教授曾在自己的书中给出建议是：”其约定系无偿时，是否成立契约，抑仅为好意施惠关系，应解释当事人的意思表示，斟酌交易管理与诚实信用原则及当事人的利益，从相对人的观点加以认定。”[7]这句话在我看来，其实未为我们提供具体的解决方法，但也并不无帮助。他给出的提示是”应解释当事人的意思表示......”，可见还是需要从法律行为的意思表示入手，这就让问题重新又回到了我们上文提到的情谊行为与法律行为区分上去了。简单的来说，便是若当事人只是出于好意，则为情谊行为；但若双方当事人之合意只是确立一定的民事法律关系者，则我们就认定其为合同法中规定的无偿行为。

（四）对于情谊行为性质之认定

在对以上三对法律概念进行对比区分之后，我们仍然很难为这个问题给出答案。传统的几个法律概念皆未能予以全部囊括。也有学者将其定义为是一种社会行为，但是何为社会行为，目前学界也似未曾出现这个概念。本人以为，能否将情谊行为拟制为民法刑法中皆为常见的一个行为--先行行为呢？因为我认为，先行行为是最能够体现情谊行为的本质特征的。从责任承担角度来说，先行行为会为实施该行为一方带来一系列潜在的责任，例如，带邻居的小孩出游，势必当为小孩的人身安全负责；对于情谊行为来说，情况也非常相似，其行为也将会可以施惠方保证受惠方人身健康安全、财产安全的义务，施惠方需要尽到一定程度的注意义务。但是本人观点目前也存在问题，即在于如何对先行行为本身进行界定。如今在民法中先行行为的理论研究也不是十分透彻，刑法中同样存在这个法律概念，但是这个问题上还是存在很多争议点。若一些前提性结论不能成立，本人的观点将无法进行推导。

四、情谊行为中的损害赔偿问题

由于目前对情谊行为的理论研究并不十分深入，立法上也尚未对这类纠纷的解决提供一个明确的答案，所以在司法实践中遇到此类案件时，法官就感到非常困惑。但是我认为有一点还是非常值得肯定的，那即是我们必须利用侵权这个法律制度来解开这些难题。

（一）  侵权责任的减免或缓和

对于实施情谊行为而导致侵权者，目前基本都承认和采纳减免或缓和的态度，但是之于何种基础的减免，学界存在比较典型的三类观点：（1）类推相似无偿契约减免责任说。该说认为，民法中关于无偿合同中一些减轻债务人责任的优惠，即注意义务的减免（在特殊无偿契约领域，提供无偿服务的一方只需尽与处理自己事务为同一注意的义务，而无须尽与有偿服务方相同的善良管理人的注意）[8]，应当同样惠及于侵权行为。（2）法定责任减轻说。这类观点从违约责任与侵权责任竞合的角度出发，认为尽管法律并没有对情谊行为作出任何规定，但是民法中还是对某些无偿合同法律关系规定了减轻责任，而恰恰这类规定也应同样适用于与合同请求权发生竞合的侵权请求权。（3）公平原则减轻责任说。该说认为应当适用侵权中的公平原则。以好意同乘为例，目前实务界也多主张”无偿的同乘人遭受损害事故，基本规则是车主应当适当补偿，而不是赔偿”[9]。

表面上看，前两种观点非常相似，都是从法律对无偿合同法律关系的减免原则入手以得出情谊行为的责任分担。但是一旦我们仔细分析，不难发现两者间的差异。其差异就在于第一种观点认为只有那部分与无偿契约（例如《合同法》第374条规定的无偿保管合同、《合同法》第406条第1项规定的无偿委托合同）相似的情谊行为，才可以适用这个原则进行减免；反之，在合同法中找不到相似的无偿契约之情谊行为都不可使用责任的减免。但是第二种观点则认为这种减免应当适用于所有类型的情谊行为。然而这两种观点都存在缺陷。情谊行为与其他无偿契约行为相比较而言，施惠一方的注意义务程度应当更低，因为前面的情谊行为并不受法律的约束，而完全基于道义上的目的。但是无偿契约行为则受法律的保护和调整，对契约双方的权益保护愈加严厉。当然下文中还会分析在情谊行为中，从人身、财产两个方面的侵权责任承担，两者之间也是存在差异的。所以说，我们不能单纯地将合同法中规定的无偿契约行为与情谊行为等同起来。目前，在司法实践过程中，大多数人都比较赞同第三种观点。因为该观点符合民法基本原则及权利、义务与责任相一致的要求，更有利于公平权衡施惠方与受惠方双方的利益冲突，在充分考虑受惠方的权益的同时，对施惠方的要求也不会过于苛刻。此外，在情谊行为引起的侵权责任承担中，被害人一方存在过错也应到遵循与有过错原则。例如被害人明知施惠方没有驾照或处于酒醉状态，仍然愿意接受搭其便车，因此发生车祸侵害，被害人自己也应承担相应的责任。

（二）情谊行为中损害赔偿请求权问题

1、情谊行为的财产损害赔偿请求权

之所以在该问题中分为情谊行为的财产损害赔偿请求权和人身损害赔偿请求权，是因为对于财产方面而言，施惠人的注意义务可能比较小，我们一般限定于故意或者重大过失即可，但是在人身健康方面，施惠方的注意义务恐怕不能因为情谊行为是出于善意而得到减轻，因此不得仅限于故意或重大过失。

上文我们已经讨论过情谊行为的施惠方与受惠方之间不存在任何契约法律关系。因此受惠方对施惠方根本不存在所谓的债权请求权基础。同时，受惠方也不存在不当得利请求权之基础，因为施惠一方明知自己没有法定或者约定的义务为受惠一方提供便利，故受惠方的受益也并不存在法律上之原因。

因为受惠一方对施惠一方不享有契约给付请求权，故在施惠方事先违反承诺，不提供相应的便利时，由于不存在请求权基础，受惠方也不得基于违约而行使给付请求权。但是在现实生活中我们常会遇到类似情况：张三急欲赶往某地商谈一笔生意，邻居李四出于好意，自己开车载张三前往，但是由于李四不熟悉路线，导致张三生意商谈失败，问张三是否可以向李四请求赔偿生意失败所带来的消极损失。王泽鉴教授在自己的论著中将这种侵害解释为纯粹经济上损失，而非权利，若李四具有违背了民法善良风俗原则的主观意思，则其应当为张三承担责任。

2、情谊行为的人身损害赔偿请求权

情谊行为的人身损害赔偿请求权与其财产损害赔偿请求权的区别体现为在施惠人实施行为时注意义务之程度。受惠方在接受恩惠时，施惠方即对其人身健康安全承担一项较为严格的注意义务，有学者认为此时双方关系中实际已经产生了一种潜在的”稀薄的法律关系”[10]，一旦施惠一方违反了该注意义务，则双方的这种好意施惠关系即进入法律调整范围。可以说施惠者施惠这种先行行为导致了其对受惠一方的人身权益承担一定责任。

我们无须讨论施惠者出于故意而侵害受惠者的人身权益是否应当承担责任，本身即是一个侵权行为。至于主观方面基于过失或者重大过失时，施惠方是否应当承担不利后果，的确需要讨论。王泽鉴教授的观点也认为”......尚难由现行规定导出无偿好意施惠者，仅就故意或重大过失负责的一般原则”；”......尤其是在搭便车的情形，好意施惠之人原则上仍应就其’过失’不法侵害他人权利，负损害赔偿责任，惟过失应就个案合理认定之。对他人生命身体健康的注意义务，不能因其为好意施惠而为减轻，将其限于故意或重大过失。”[11]可见，不能因为情谊行为出于善意就一刀切地减轻对其行为的注意义务。其侵权之归责原则应当还是遵循一般过错归责原则。

五、对现行立法的几点建议

我国现行民法对于情谊行为的各方面问题都未做出相关规定，笔者认为应当从以下两个方面对立法进行相应的完善。

首先，我国民法对于情谊行为并无一个明确的规定。我们现在在实践中遇到类似案件时，就如同我们上文提到的，都只是在借用合同法中一些关于无偿行为的或者是侵权法中的规定，缺少情谊行为本身的一些制度的设置。即使个别法条中也有涉及关于情谊行为的规定，但是现行民法中对于情谊行为的规定仍是相对较为零散。所以我们急需一个总则性的规定，一方面能够对情谊行为有更加系统性的界定，另一方面在实践中也更加有利于适用。

其次，对于情谊行为所导致的侵权归责原则问题，我国立法也没有给出答案。到底哪些具体案件中的情谊行为应当适用过错原则，哪些适用无过错原则，这些问题仍然没有得到解决。有的学者建议在合同法第107条中增加第2款：”当事人因故意、重大过失不履行以增进情谊为目的的无偿行为或者履行不符合约定的，也应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”[12]

随着近几年我国民法理论和立法的不断完善，情谊行为也受到越来越多学者的关注。我们可以通过参考国外的先进立法，结合我国的实际现状，制定符合我国国情的情谊行为制度，为我国民法理论与实践的发展提供新的血液。

[1] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年。

[2] 王正苍：《论情谊行为及其法律后果》，载政法学刊，2006年12月第23卷第6月。

[3] 王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载云南大学学报法学版，2009年9月第22卷第5期。

[4] 陈艳：《论情谊行为的法律性质及责任承担》，载《前沿》，2008年第10期。

[5] 王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载云南大学学报法学版，2009年9月第22卷第5期。

[6] 赵霄雁：《浅议好意施惠》，载长治学院学报，2010年6月第27卷第3期。

[7] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年。

[8] 王利明：《侵权行为法研究（上卷）》，中国人民大学出版社，2004年。

[9] 杨立新：《人身损害赔偿案件疑难问题暨司法解释适用研讨会综述》，载王利明、公丕祥主编《人身损害赔偿司法解释若干问题释评》，人民法院出版社2005年版。

[10] 王雷：《好意同乘中的车主责任问题》，载云南大学学报法学版，2009年9月第22卷第5期。

[11] 王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年。

[12] 黄锡生、关慧：《论好意施惠引发纠纷的处理》，载河北法学，2005年4月第23卷第4期。