在司法实践中，笔者经常遇到二审中双方当事人达成庭外和解，而后上诉人提出撤诉申请，经法院审查后裁定准许。该和解协议未得到履行或完全履行的执行后续遗症，执行法官实务操作面临瓶颈。基于此，本文将从实际案例出发，针对处理意见的分歧和救济途径的争议进行实务性分析，以期对问题的妥善化解有所抛砖引玉，最大化地防范当事人的法律风险。

一、问题之提出

（一）基本案情

原告张某（受害者）与被告李某（肇事者）、吴某（实际车主）因道路交通事故损害赔偿纠纷诉至一审法院，法院判令被告李某赔偿原告张某12万元，被告吴某承担连带赔偿责任。吴某不服一审判决提出上诉，二审审理过程中，张某以书面承诺形式（表述内容为本人自愿放弃要求吴某承担基于一审判决确定的赔偿12万元的给付义务）与上诉人吴某达成私下和解，而后上诉人吴某向二审法院申请撤回上诉，二审法院遂出具民事裁定书裁定如下：“准许吴某撤回上诉”。

（二）执行阶段的纠纷显现

本案原本已经案情清晰，解决路径明确，但事实上另一被告李某并未主动履行12万给付义务，张某无奈持一审判决书向一审法院申请强制执行，要求李某、吴某共同履行一审判决确定的12万元赔偿义务。

执行法官协调中，被执行人吴某手持上述承诺要求一审法院停止对其的非法执行，并声称如当时张某未书写该份承诺，则其势必上诉到底，二审也定会改判，基于张某承诺的出现将免除其法律义务方才导致其撤诉行为。申请执行人张某则坚称，承诺确实是自己书写，但是基于吴某对其口头表示督促李某全部履行12万到位的保证基础上所做，是吴某的期待信赖行为改变了其内心真实意思表示。被执行人李某则表示自己无力偿还如此多的债务，张某和吴某各执一词，互相扯皮，承诺的出现打破了原本平静的执行局面，执行法官难以辨明是非，是应当继续依法院判决要求吴某履行还是按照承诺表述放弃吴某的给付义务？该承诺生效后，一审判决的部分判项是否会自动失效？案件陷入僵局，法律适用意见不一。

二、问题之争鸣

（一）各家所言

1、执行依据的争议

（1）第一种意见认为，只要是二审诉讼中当事人撤诉，法院裁定准许后，一审判决便自动发生法律效力，私下和解从来都未进入过强制执行力介入的视野。该裁定书解决的是程序问题，即准许上诉人吴某撤回上诉，双方当事人达成的承诺具有民间契约的性质。该协议虽然是在二审期间达成，但二审法院并未制发调解书予以审查确认，亦未在二审笔录或撤诉裁定书上予以明文载明。在没有其他法定执行文书对抗的情况下，张某申请法院强制执行一审判决符合现行法律规定，一审法院理应依法执行。

（2）第二种意见认为，一审判决因吴某在法定上诉期间提出上诉而未发生法律效力，又因二审中双方当事人以和解承诺的形式将民事权利自行处分，而后上诉人又以撤诉的形式，处分了诉讼权利，经法院裁定准许撤诉后，终结了二审诉讼。司法的公权力应尊重私权的意思自治，吴某的法律义务因承诺的出现消除了一审判决的原始既判力而自然豁免，所以，张某无权申请法院强制执行一审判决书中针对吴某的判项。

2、救济途径争议

（1）第一种意见认为，二审上诉期出现的私下承诺，执行法官应予以形式审查其是否真实。如果张某认为承诺的做出有法律规定的欺诈、胁迫等无效情形，可以另行提起诉讼，经庭审、质证环节以确认承诺无效予以排除。否则，在执行法官审查完毕后，应继续推进执行实施进程，放弃对吴某的执行。

（2）第二种意见认为，如吴某认为该份承诺的出现已经动摇了强制执行的基础，提出异议，执行法官的异议审查权只及于执行行为和标的，不涉及实体性权利，依法予以裁定驳回。如吴某认为执行有误，可以再提起执行异议之诉，请求法院排除对吴某执行主体的身份，以停止一审判决的执行。

（二）观点评析

笔者认为：一审判决后，双方当事人在上诉期间签订的未经人民法院审查确认的和解协议，不是诉讼和解，而是诉讼外和解，并不能阻却一审判决发生法律效力。只有在双方当事人自愿履行和解协议，且和解协议内容已全部履行的情况下，才能以和解协议规范当事人的权利义务。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”的规定，和解协议履行完毕后，在效力上，便推定视为一审生效判决已得到履行；在程序上，诉讼过程即告终结，法院都不得再行启动一审生效判决的执行程序。但是，一方当事人不履行或不完全履行和解协议，对双方当事人权利义务的确定约束仍应以一审生效判决为准，债权人仍应依法申请法院强制执行一审生效判决。所以说，本案张某二审期间所形成的书面承诺，并不导致一审判决自动失效，况且本案的执行标的并未实际履行。最高人民法院第一批指导性案例之一（吴梅买卖合同纠纷案）就明确指出：民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。

《民事诉讼法》第二百零四条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。提起执行异议之诉的当事人，既可以是原执行过程中提起执行异议的案外人，也可以是原执行案件的当事人。对于涉及执行程序的行为，由执行裁决法官通过异议审查程序进行审查，但对于类似本案人为调整判决内容，涉及实体法的行为，通过异议审查程序将侵犯权利人根本的诉权，必须由当事人提起执行异议之诉解决。笔者认为，实体性权利涉及的法律关系较为复杂，分类多，只有开庭审理，让当事人充分的行使抗辩权利，赋予当事双方充分说理的机会，才能确保证据的真实、客观、合法、有效，使作出的实体权利的裁判正确，最大化定纷止争。

三、问题之延伸

（一）执行权和审判权的关系

执行权与审判权作为同属人民法院的司法权，既有明显差异又有密切联系，在发挥各自功能的同时，又存在着良性互动的契机。法院执行程序是基于一方当事人不自觉履行义务，对方当事人向法院申请而启动的司法程序，程序的启动需要以当事人获得生效法律文书为前提。审判权本质是一种判断权，审判法官不能对当事人预设价值取向，所有的处理结果法官都应是中立的，根据当事人提交的证据来判断出法律事实，尽可能使法律事实无限接近客观事实。民事执行权行使的目的是保障生效法律文书所确定权利的实现。民事审判权行使的目的是判断是非，确定权利义务关系。实践中执行机构与审判机构须正确行使各自的权力，防止以执代审、审执不分，滥用权力，损害当事人的合法权益。

（二）执行名义的执行力

强制执行力的赋予非私立所为，而须经过严格的法定程序和公权介入。在我国现行法律规定中，当事人之间的和解协议只具有一般民事合同的效力，不能对抗法律文书，不具有法律强制执行力。在民事案件二审期间，双方当事人因达成和解协议而申请撤回上诉，法官可以告知当事人将和解协议提交法院依法审查、确认，制作成调解书，以赋予其强制执行力，避免一旦出现违约，就无法按照当事人新的约定申请强制执行该协议。当事人因达成和解协议而撤回上诉，如果和解协议已经履行完毕，当事人又向法院申请恢复执行一审生效判决的，法院不予支持，如果一方当事人已经部分履行和解协议的，在执行一审判决时应当扣除已经履行的部分。

（三）民事执行救济途径

执行异议之诉, 其目的在于请求以判决排除执行名义的执行力,保护免受执行侵害，故必须要有消灭或妨碍债权人请求的事由才能提起。异议之诉制度的构建，不仅削减了执行裁决法官自由裁量的空间，同样也限制了执行实施法官进行简单判断的权力。根据《执行解释》规定，人民法院应当依照诉讼程序审理执行异议之诉案件，即对执行异议之诉案件的审理，应按照民事诉讼法中审判程序的规定，由法院审判部门审理，而不是由法院执行部门审理，对主张实体权利的诉讼请求，对实体权利进行确认或否认判决。对执行异议之诉进行初步审查，作出异议之诉是否成立的判定，应由执行机构进行，但执行机构对此判定应慎重，应采取合议庭进行听证的方式。若异议成立，对异议之诉的审理属于审判权，应由审判业务庭审理。

（四）创设私人和解协议备案制度

我国民事诉讼制度倾向于职权主义，尊崇法院主导的调解，而以当事人为核心的私下和解则屈居于边缘境地。我国现行法律中双方和解是属于庭外和解，纯系双方当事人的自主行为，法院不参与其中，而和解制度法官的参与是非常重要的，法官作为专业人员，可以在事实清楚的情况下进行比较清晰的法律指导，避免当事人在和解协议上利益失衡，同时在诉讼程序中恰当的为当事人提供对话的机会，可以起到桥梁的作用。一旦双方当事人达成和解之后，制作和解笔录，确认备案。和解制度中最关键的是和解协议内容的效力，应充分发挥经济主体意思的活力和优化司法资源，法院对和解协议进行审查备案之后，应该赋予执行力，原审判决视为撤销，法律公权力理应表示尊重而退居其次。