非医保用药费用由谁承担往往是机动车交通事故责任纠纷案件中的争议焦点之一。对此，伤者认为，自己作为病人，无法控制医生的用药，故该费用不应由其承担。被保险人认为，自己投保的目的就是为了转嫁风险，如该费用由其承担，与其投保目的相悖。保险公司认为，依据保监会公布的《机动车交通事故责任条款》的规定及保险合同的约定，该费用不应由自己承担。

笔者认为，伤者在被抢救或者是治疗的过程中，对医疗机构使用何种药物进行治疗是没有选择权的，即使具有选择权，也因不具备相关医学知识，而成为一种书面上的权利。即使伤者使用的都是医保用药，除侵权人及保险公司外，并无其他主体承担用药费用，故非医保用药并不必然增加伤者的治疗费用。且《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任险范围内予以赔偿。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。”以上条文印证在伤者不存在过度治疗的情况下，所有的医疗费应当由事故责任人和保险公司承担。如果让伤者承担非医保用药费用，明显损害了伤者的合法权益。再者，每个受害人都是一个单独的个体，其也有权选择心目中治疗效果更佳的药品，如果因伤者行使这一权利而导致其应承担额外的费用，明显违反了人权保障原则。

保险公司一般依据保险条款的规定，主张保险合同的订立是双方的真实意思表示，应为有效。保险条款是双方权利义务的载体，条款对合同双方具有同等法律约束力，发生保险事故后应该按双方合同约定执行。有人认为，在保险公司已经做出明确说明义务的情况下，应当支持保险公司的主张，理由是扩大保险人承担的责任，一方面践踏了法律关于契约自由的基本精神，势必推翻合同相对性的原理，另一方面势必增加保险公司经营的不确定性，最终可能导致机动车第三者保险费的上涨，增加了社会的负担。

保险公司提供的保险合同均依据保险会公布的保险条款确定。依据《保险条款》第七条、第十九条、第二十条的规定，保险公司对于受害人的医疗费，按照国家基本医疗保险标准进行核实并赔偿，在所有保险公司制定的保单中，均吸收了该条款。也就是说，投保人对此没有任何选择权，即使保险公司履行了明确说明义务，投保人都只能接受，并没有拒绝的权利，投保人明显处于弱势地位。而明确说明的本意应是将法律后果事先告知当事人，由当事人对风险进行预估并作出选择。故该条款属霸王条款，明显违反了当事人的意思自治原则，也与“契约自由、契约平等”的精神相悖。且被保险人对于受害人的治疗用药更无选择权，也就是说，在认可非医保用药的费用保险公司不承担的前提下，被保险人的权益保障仅依赖于受害人及医疗机构的用药选择，被保险人的合法权益完全得不到保障。

综上，在现有法律条件下，笔者认为非医保用药的费用应当由保险公司承担。当然，为早日解决这一争议，笔者认为可以对保险条款进行区分，即对非医保用药费用的承担作出不同约定，对应由保险公司应当承担伤者所有合理医疗费用的条款，收取的保费的比例可适当提高，再由保险公司对条款向投保人作出明确说明，让投保人有作出选择的权利，以彰显“契约精神”。