劳务派遣法定连带赔偿责任研究
作者：张松霞 发布时间：2014-05-09 浏览次数：2778
摘要：劳务派遣作为一种新兴的劳动用工方式，在市场上发挥着重要的作用，但实践中也出现了许多不容忽视的问题。
一、劳务派遣关系的特殊构造
（一）劳务派遣的概念
劳务派遣最早起源于美国，之后陆续在日本、西欧等地区和国家出现。但各国立法中对劳务派遣的称谓有所不同：日本、韩国、台湾地区使用"劳动派遣"一词，德国将其称为"雇员出让"或者"员工出让"，欧洲其他各国、美国以及国际劳工组织则将其称之为"临时劳动"或者"租赁劳动"，并将由此形成的雇佣关系称为"临时雇用关系"。
对于劳务派遣，我国学界亦称劳动派遣、派遣劳动。上个世纪七十年代，劳务派遣制度传入我国。北京外企人力资源服务有限公司（简称FESCO）是我国最早成立的劳务派遣公司。 90年代中期，劳务派遣开始盛行。当时中国社会上存在大量的农村劳动力转移就业和城镇下岗失业人员需要再就业。对于农村劳动力而言，其外出就业时，往往由于信息不灵通而找不到用人单位，其职业技能、法律素质、城市生活知识等方面也难以满足转移就业的需要。通过劳务派遣的形式，建立劳务派遣单位，将当地农村劳动力组织起来，由劳务派遣单位为其寻找用工单位，对其进行职业技能等方面的培训，保障其合法权益，有利于促进农村劳动力转移就业以及很好地维护其合法权益。对于城镇下岗人员而言，通过劳务派遣的方式，建立劳务派遣单位，将城镇下岗失业人员组织起来，从事一些临时的、灵活的就业，也符合城镇下岗失业人员等就业困难群体的需要。随着我国高校的扩招，高校大中专毕业生就业压力日趋严重，通过劳务派遣实现就业也不失为一种选择。因此，劳务派遣这种用工形式以其适应社会用工需求、降低人力资源成本方面的优势，在21世纪初期迅速发展壮大。但实践中也产生了许多不容忽视的问题：劳务派遣被滥用，就业稳定性差，同工同酬难以实现，规避法律、逃避责任现象突出等等。
为规范劳动用工市场，保护弱势劳动者合法权益，2008 年
（二）劳务派遣三方主体之间的法律关系--责任承担的理论基础
劳务派遣制度与传统用工模式相比，因三方主体（劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位）的存在而形成"三角关系"已是共识。因此，厘清劳务派遣单位与被派遣劳动者、用工单位与被派遣劳动者、劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系是理解劳务派遣制度的前提。对此，理论界一直存在一重劳动关系学说和二重劳动关系学说的争论。
1.一重劳动关系学说
一重劳动关系学说认为被派遣劳动者与劳务派遣单位和用工单位之间只存在一重劳动关系，即劳务派遣单位和被派遣劳动者之间存在劳动关系。用工单位与劳务派遣单位签订劳动派遣协议成立民事合同关系，基本上适用合同法。欧盟、法国、日本、我国台湾等国家和地区都坚持采一重劳动关系学说。在持一重劳动关系学说的学者中，又分为劳动给付请求权转让说、真正利他契约说和一重劳动关系双层运行说。
（1）劳动给付请求权转让说
该学说认为，用工单位和被派遣劳动者之间是劳务关系，不受劳动法调整。劳务派遣单位将自己对被派遣劳动者的劳动给付请求权让与用工单位，用工单位基于这种让与，有权指挥被派遣劳动者工作，并接受被派遣劳动者的劳动给付。
（2）真正利他契约说
派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同是一种真正的为第三人利益的合同，作为第三人的用工单位对被派遣劳动拥有直接的、独立的劳动给付履行请求权，从而当然享有指挥监督被派遣劳动，使其实际履行劳动给付义务所必需的指示权，被派遣劳动有向用工单位履行劳动给付的义务。
（3）一重劳动关系双层运行说
该学说认为，在劳动派遣中，只出现劳动力与生产资料的一重结合。存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 劳动关系存在着所谓的"两个层次"，即由用工单位对被派遣劳动者进行劳动过程中的管理、监督，履行相应的义务，而其他劳动管理事务则由劳务派遣单位运作实施，劳务派遣单位仅是用工单位管理事务的代理主体，双方都只是行使部分用人职能，这两部分职能的有机结合才构成一个用人单位的完整职能。
2.双重劳动关系说
双重劳动关系学说认为在劳务派遣中，劳务派遣单位和被派遣劳动者之间，以及用工单位和被派遣劳动者之间形成的都是"特殊劳动关系"。 劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，存在法定劳动关系，被派遣劳动者在用工单位的指挥监督下，为用工单位工作，存在事实劳动关系。该学说判断被派遣劳动者和用工单位成立劳动关系的标准--单位对劳动者享有管理、雇佣、解雇、惩戒、监督和指挥等权利。这样在劳务派遣的"三方"主体之间，形成了一个法定劳动关系（劳务派遣单位和被派遣劳动者之间）和一个事实劳动关系（用工单位和被派遣劳动者之间）。"双重劳动关系说"在美国学界比较盛行，同时还提出了"共同雇主" (joint employer) 的概念。
通过上述分析，不难发现，无论是坚持一重劳动关系说，还是坚持双重劳动关系说的学者，普遍认为劳务派遣单位与被派遣劳动者基于签订劳动合同存在劳动合同关系，劳务派遣单位与用工单位之间基于订立劳务派遣协议形成民事合同关系。两大学说争论的焦点集中在用工单位与被派遣劳动者之间关系上。双方均认同用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系不同于劳务关系以及一般的劳动关系，具有"特殊性"。只是一重劳动关系说的学者认为二者的特殊性还没有足以使二者的法律关系彻底的偏向劳动关系，而双重劳动关系的学者则认为二者的特殊性己经足以将二者的法律关系确定为劳动关系。在不同的理论体系下，劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者的责任承担将会不一样。
二、我国劳务派遣法定连带赔偿责任规定的立法转变
（一）原九十二条之规定
2008年施行的《劳动合同法》第九十二条对劳务派遣法定连带赔偿责任首次予以规定：劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。法定连带赔偿责任制度是《劳动合同法》亮点之一，但其合理性的争论一直存在，实务界对于原九十二条的适用也出现较大分歧。
1.合理性争论
（1）合理说
劳动法的社会属性促使社会本位替代了以私法平等保护理念为核心的个人本位，因为"任何国家的劳动关系都具有强资本、弱劳工的特点，因此才会产生以倾斜保护为特征的劳动法"。 劳务派遣是对正常用工的补充形式，从其诞生之初就是以"打零工"为特征的，一般只能从事那些没有特殊劳动技能要求和特殊职业属性的工作，不会涉及到商业秘密、重大人身利益、社会安全等因素。可见，被派遣劳动者在劳动关系中，无论对劳务派遣单位还是用工单位，都处于更加弱势的地位，其利益更容易被侵犯。因此，我们需要从立法和政策上都对劳务派遣更加严格的规范，将其控制在一个比正常用工更严格的制度环境中。
劳动派遣下，用工单位与劳务派遣单位联系紧密，作为一个势单力薄的劳动者仅凭一己之力，很难知道是谁的过错造成了自身合法权益的丧失。规定连带赔偿责任的原因，最本质的原因是为了保护弱势的劳动者，不至于"由于对劳务派遣中派遣单位、用工单位与被派遣劳动者三者之间法律关系的认识分歧以及相关法律规范的不完善，使得实践中被派遣劳动者权益受到侵害之后，派遣单位和用工单位相互推诱，被派遣劳动者得不到及时有效的救济"。 而连带赔偿责任显然对劳动者的保护力度较大，也更具有可实施性。对"解决用工单位不实际承担责任、劳务派遣单位实际承担不了责任的问题，以最大限度地保障被派遣劳动者受损的权益得到赔偿，都具有重要的意义和积极的法律效果"。
（2）不合理说
一是立法定位模糊。《劳动合同法》第五十八条规定："劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同……"。第五十九条规定："劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。" 即立法上规定劳务派遣单位是用人单位，与被派遣劳动者订立劳动合同，形成法定劳动关系。要派单位是用工单位，与劳务派遣单位之间订立劳务派遣协议，明确双方权利义务。但双方之间劳务派遣协议性质如何，法律未予明确规定。《劳动合同法》通过使用"用人单位"、"用工单位"两个不同的概念，似采取的是"一重劳动关系说"。但原九十二条用工单位连带责任的规定，基本可归于"共同雇主"之观点。 依据原九十二条的规定，在劳务派遣过程中，无论是劳务派遣单位违法还是用工单位违法，造成被派遣劳动者损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。既然用工单位不是用人单位，又何以与劳务派遣单位一起承担连带赔偿责任呢？
二是缺乏法理基础。连带责任作为一种加重责任，只在两种情况下才会出现：一种情况是两人以上共同违反连带债务，这种情况承担连带责任的条件是，连带债务承担人与权利人之间订有合同。另一种情况是两人以上共同侵权造成他人损害的，这种情况承担连带责任的条件有三个，一是两人以上共同对被侵权人实施了侵权行为，即侵权人有违法侵害他人权利的过错，无论是故意还是过失；二是侵权行为对被侵权人造成了损害；三是侵权行为与该损害之间存在因果关系。在劳务派遣中，用工单位与被派遣劳动者之间并没有合同关系，不会存在违约的情形。所以，用工单位只有可能因侵权而对被派遣劳动者承担连带责任。如果用工单位确实因故意或过失与劳务派遣单位一起对被派遣劳动者实施了侵权行为，用工单位与劳务派遣单位理所当然应承担连带赔偿责任。但根据原九十二之条的规定，用工单位在没有任何过错的情况下，也要与劳务派遣单位承担连带赔偿责任，显然不合理，似有"矫枉过正"之嫌。
三是相互推诿不利保护被派遣劳动者。劳务派遣中，三方法律关系在实践中十分不明确，相应的权利义务也十分混乱，一旦出现争议，派遣单位和用工单位就互相推诿，拒绝承担劳动法上的责任，从而造成被派遣劳动者的合法劳动权益受侵害。
2.司法实践操作中的分歧
笔者梳理了2008年以来本院处理的劳动争议纠纷，从中抽取了三个典型案例，涉及劳动争议中出现频率靠前的工资、福利待遇、工伤待遇、经济补偿金和赔偿金等几大纠纷类别，进行比较分析。
案例一：原告郑某被被告某人力资源有限公司派遣至被告某电子公司工作。因原告对被告某电子公司调换工作岗位不满，向被告电子公司请事假4天，并且表示事假期满后不再回该公司工作。后，原告未回电子公司工作，也未回人力资源公司工作。此后，原告提起劳动争议仲裁申请，要求两被告支付加班工资以及赔偿金、双倍工资、解除劳动关系的经济赔偿金和高温费。仲裁委裁决，电子公司支付原告加班工资3215元、双倍工资9000元、高温费207元，人力资源公司承担连带责任。原告不服仲裁裁决，起诉至法院。法院审理后认为：关于双倍工资的问题，给付双倍工资是因违反法律规定的作为义务而产生的惩罚性给付义务，并非因给劳动者造成损害产生的赔偿责任，该给付义务的责任方为劳动合同关系中的用人单位一方，原告要求被告电子公司承担该责任，法院不予支持。关于加班费，第六十二条规定，支付加班费是用工单位应当履行的义务，故该加班费应由被告电子公司承担。关于一次性经济补偿金，被告电子公司与原告间无劳动合同关系，由用人单位被告某人力资源公司承担。关于高温费，原告不在本案中主张，予以准许。
案例二：被告赵某被原告某劳服公司派遣至原告甲公司工作。后下班途中遭遇车祸，认定为工伤。此后，被告因工伤待遇问题提起仲裁申请。经仲裁，原告不服裁决结果，诉至法院。法院经审理后认为，原告某劳服公司给付被告一次性经济补偿金、伙食补助费、护理费和交通费。原告甲公司是劳务派遣用工单位，被告要求其对原告某劳服公司应当承担的给付责任承担连带责任没有法律依据，法院不予支持。
案例三：原告周某由被告某劳服公司派遣至被告乙公司工作。
从上述三个案例可以看出，不同案件的审判员（仲裁员），因对劳务派遣关系中三方主体之间法律关系，持有不同的理论观点，表现在法律适用上有不同的理解。从而，对劳务派遣关系中用工单位和派遣单位对被派遣劳动者的责任分配，有不同的处理方式。有部分观点认为：劳务派遣单位是完全的用人单位，劳务派遣中的责任应由劳务派遣公司全部承担，用工单位不承担；有部分观点认为：劳务派遣单位和用工单位都行使部分用人职能，因此上述两单位在其各自职能范围内对被派遣劳动者承担责任；有部分观点认为：劳务派遣单位作为用人单位，因此几乎在所有相关事项上，劳务派遣单位皆需承担责任，而劳动者处于用工单位直接管理指挥之下，用工单位对被派遣劳动者造成损害的，应与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；还有部分观点认为：从利益归属角度，派遣劳动者实际上为用工单位提供劳动，其所创造的劳动价值完全归属于用工单位，因此作为最大受益者的用工单位应该承担责任，劳务派遣单位作为用人单位与其承担连带赔偿责任。如上述案例所呈现，在不同理念指导下，仲裁机构与法院、法院内部之间的对原九十二条的适用产生了分歧。
（二）修改后的九十二条之规定
修改后的九十二条规定："劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。"即劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的前提是劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定，劳动者发生了损害（包括财产损害和人身损害），损害是由用工单位造成的。
笔者认为，新九十二条的出台，有着积极意义，标志着我国立法上关于劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位三方主体之间的法律关系定位经历了一次大的转变。如前文所述，《劳动合同法》第五十八条、第五十九条规定劳务派遣单位是用人单位，要派单位是用工单位，似采取"一重劳动关系说"。但原九十二条用工单位连带责任的规定，又应归于"共同雇主"之观点。从而，造成了立法定位的模糊，理论上的混乱。新九十二条采取的是"一重劳动关系说"，从法理上看更加站得住脚。在用工单位违法劳动合同法有关劳务派遣规定（如未提供相应的劳动条件，未支付加班工资、奖金等福利待遇等），给被派遣劳动者造成损害的情况下，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
之所以这样规定，也是在《劳动合同法（修正案）》提高了劳务派遣单位的准入门槛，增强劳务派遣单位履行能力的背景之下。《劳动合同法》原五十七条规定："劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元"。修正案中将第五十七条修改为："经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。修正案一方面以提高公司注册资本金的方式将劳务派遣单位设立注册资本从五十万元增加到二百万元，另一方面从实行注册制改为实行许可证制度，增强了对劳务派遣单位设立的规制，提高了劳务派遣单位的实力和抗风险能力，使其能够负担起对于被派遣劳动者的责任，有能力履行劳动法上的义务，能够很好地保护被派遣劳动者的合法权益。这已足以，不需要在劳务派遣单位违法违约而用工单位没有任何过错的情况下，非得将用工单位也订立在十字架上，这对于用工单位显然是不公平的，也有违我国劳务派遣制度设立的初衷。
需要指出的是，修改后九十二条仍只是笼统地规定劳务派遣单位和用工单位要对被派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任，司法实践中易产生分歧的现状将依然存在。因此，进一步明确新九十二条在不同纠纷类别下的适用十分必要。
三、不同纠纷类别下新九十二条的适用思考
劳动派遣中，用工单位与劳务派遣单位之间的责任如何分配，是一个很难回答的问题。关于修改后的九十二条的理解，包含以下两种情形：一是劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；二是劳务派遣单位违反本法有关劳务派遣规定的，用工单位未给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位承担责任，用工单位不承担连带责任。下文中，笔者将结合我国法律的现行规定，分析不同纠纷类别下，劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者的责任承担。
（一）劳动报酬纠纷
《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行派遣单位对劳动者的义务……劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。第六十条第二款规定：劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。因此，向被派遣劳动者按月支付劳动报酬是劳务派遣单位的法定义务。
实践中，被派遣劳动者的劳动报酬一般是由劳务派遣单位支付。当劳务派遣单位拖欠被派遣劳动者工资的时候，应由劳务派遣单位承担劳动报酬补足责任。如果是用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者劳动报酬，致使劳务派遣单位无法向被派遣劳动者足额支付劳动报酬的，劳务派遣单位与用工单位在用工单位未足额支付费用的范围内承担连带赔偿责任。另外，现实中也存在劳务派遣单位委托用工单位向被派遣劳动者直接支付劳动报酬的情况，特别是以现金方式向被派遣劳动者支付报酬的时候，一旦拖欠被派遣劳动者的工资，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
关于支付的劳动报酬低于最低工资标准问题，应由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。如果因劳务派遣单位克扣被派遣劳动者的劳动报酬导致低于最低工资标准的，应由劳务派遣单位承担补足责任。
关于未签订书面劳动合同产生的双倍工资问题，笔者认为，签订书面劳动合同是用人单位的义务，因此应由用人单位即劳务派遣单位向被派遣劳动者支付双倍工资。
此外，关于同工不同酬问题。《劳动合同法（修正案）》第六十三条规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。因此当因用工单位未实行同工同酬，根据新九十二条之规定，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
（二）社会保险纠纷
《劳动合同法》第五十八条中规定：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行派遣单位对劳动者的义务。因此，劳务派遣单位负有给被派遣劳动者缴纳社会保险的法定义务。当劳务派遣单位没有依法为被派遣劳动者办理国家规定的养老、医疗、工伤、失业、生育五项社会保险时，由劳务派遣单位承担为被派遣劳动者办理补缴社会保险的责任。因未依法参加社会保险而造成被派遣劳动者损失的，由劳务派遣单位承担赔偿责任。如果是因用工单位未向劳务派遣单位按时足额支付被派遣劳动者社会保险费用，致使劳务派遣单位无法缴纳社会保险费，造成被派遣劳动者损失的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。
在这里，笔者着重分析一下工伤待遇案件。人民法院受理的工伤保险待遇案件可以分为两类：一类是劳务派遣单位已缴纳劳动者工伤保险的案件，一类是劳务派遣单位未缴纳劳动者工伤保险的案件。对于第一类案件，根据《工伤保险条例》的规定，劳动者向社会保险经办机构主张工伤保险发放发生的争议属于行政诉讼范畴，不属于民事案件。但劳动者发生工伤事故后主张的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用，停工留薪期内的护理费，劳动合同终止的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等，属于工伤待遇的民事案件。《劳动合同法》第六十二条规定了用工单位应该履行的义务。其中第一项规定：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。当被派遣劳动者发生工伤事故利益遭受损失的时候，因用工单位没有为被派遣劳动者提供适当的劳动条件和劳动保护，存在过错，用工单位应承担责任。因此，对于此一类工伤待遇案件，应根据第九十二条之规定，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。第二类属于未缴纳工伤保险待遇案件，实践中，劳动人事争议仲裁委员会和法院都作为劳动争议案件处理。笔者认为，为被派遣劳动者缴纳社会保险是劳务派遣单位的法定义务，为被派遣劳动者提供相应的劳动条件和劳动保护是用工单位的法定义务。在此情形下，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。
（三）加班费、奖金、福利纠纷
《劳动合同法》第六十二条第三项规定：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务由用工单位承担。
由于被派遣劳动者实际上在用工单位从事劳动，处于用工单位的管理与控制之下，考勤、工作业绩均由用工单位掌握。因此，加班费、绩效奖金自然应该由用工单位支付，而与工作岗位相关的福利待遇也应该由用工单位发放。因此，对于加班费、绩效奖金、福利待遇纠纷，应根据第九十二条之规定，由劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
（四）经济补偿金、赔偿金纠纷
《劳动合同法实施条例》第三十一条规定，劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条规定，劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。因此，对于因劳动合同的解除和终止而发生的经济补偿金、赔偿金，由劳务派遣单位承担。
