原告张某（女）与被告李某经人介绍于2006年2月相识并建立恋爱关系，2008年5月办理结婚登记。婚后，双方一直未有生育子女，经多方检查系张某的原因导致不育。双方于2011年10月抱养一女李某某，但未到民政部门办理收养登记。2014年3月，原告张某以夫妻感情破裂为由，向法院提起诉讼，要求与被告李某离婚，被告李某同意离婚。但对李某某的抚养权问题，双方未能达成一致意见，均要求抚养李某某。

本案在审理过程中，对李某某的抚养权应当如何处理存在两种不同意见。   

第一种意见认为，事实收养关系下，法院应当对李某某的抚养权和婚生子女一样做出判决。

第二种意见认为，未办理收养登记的收养行为不受法律保护，法院不应对李某某的抚养权做出处理，应由双方协商解决。

笔者同意第二种意见，理由如下：

本案争议的焦点在于张某、李某夫妇与李某某之间的收养关系是否成立。依照1992年4月1日实施的《中华人民共和国收养法》第15条的规定：“收养查找不到生父母的弃婴和儿童以及社会福利机构抚养的孤儿的，应当向民政部门登记。除前款规定外，收养应当由收养人、送养人依照本法规定的收养、送养条件订立书面协议，并可以办理收养公证；收养人或者送养人要求办理收养公证的，应当办理收养公证。”1999年修改后的《中华人民共和国收养法》第15条：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”1992年《最高人民法院关于学习、宣传、贯彻执行<中华人民共和国收养法>的通知》第二条：“收养法施行后，各级人民法院必须严格执行。收养法施行后发生的收养关系，审理时适用收养法。收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定；当时没有规定的，可比照收养法处理。对于收养法施行前成立的收养关系，收养法施行后当事人诉请解除收养关系的，应适用收养法。”第四条：“最高人民法院在收养法施行前对收养问题所作的规定、解释，凡与收养法相抵触的，今后不再适用。”根据第二条，本案的收养关系发生在2011年10月份，应适用《中华人民共和国收养法》。在收养法施行后，法律上不承认事实抚养关系。

我国《收养法》对子女收养关系的成立规定了形式要件和实质要件。该法第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。”本案中原、被告婚后无子女，也达到年龄，符合子女收养的实质性要件，但是由于双方未到县民政部门办理收养登记，因此收养关系未成立。

原、被告与未经登记而收养的李某某不产生父母子女之间的权利义务关系。根据法律规定，父母与子女之间只有存在血亲关系，才能产生法律上的权利义务。这种血亲关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。《中华人民共和国收养法》第二十三条规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定；养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”。收养关系属于拟制血亲关系，本案中因原、被告与李某某之间收养关系未能成立，他们之间不存在拟制血亲。如果法院判决李某某随任何一方生活，就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任，而这种责任的承担是没有法律依据的。故法院不应对李某某的抚养权做出处理。