A公司与B公司有业务关系。2013815,双方签订还款协议一份,约定B公司于20131015前付清A公司货款20万元,同时双方约定B公司未按期付清欠款的,应另行承担违约金9万元,届时不得以任何理由提出该违约金过高,同时放弃向司法机关申请降低违约金的请求权。协议签订后,B公司未按期付款,A公司遂提起诉讼。诉讼过程中,围绕放弃违约金调整权的约定是否有效,双方当事人发生了争议。

 

合同法第一百一十四条第一款规定:约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。有疑问的是,如果当事人在合同中约定放弃违约金调整请求权,这种约定是否有效呢?法律对此没有明确规定,司法实践中也存在争论。

 

在案件审理中,针对放弃违约金调整权约定的效力,存在两种不同观点:一种观点基于民事权利的可处分性,认为该约定有效;一种观点基于违约金调整权的诉权性质,认为该协议无效。

 

笔者认为,这种约定无法律效力,一旦当事人反悔,通过反诉或者抗辩的方式,请求法院依照合同法第一百一十四条第一款规定调整违约金的,法院应予支持。原因如下:

 

其一,违约金调整申请权是具有公法性质的请求司法保护的权利,当事人约定放弃对法院没有拘束力。分析放弃违约金调整请求权约定之效力的逻辑起点,在于对违约金调整申请权性质的分析和界定,只有对这种特殊请求权的性质有一个清晰的界定和认识之后,才能判断当事人可否放弃这种权利。从理论上讲,当事人的民事权利至少应该包括两个层次:民法上的请求权和民事诉讼法上的诉权。请求权是指权利人请求他人为特定行为的权利。请求权的权利人须通过义务人的作为或不作为,才能实现其权利。诉权是一种要求司法裁判的权利,因而相对于当事人的实体权利而言,诉权是一种程序性权利,是国家赋予当事人保护自己民事权益的一种手段。按照我国台湾学者史尚宽先生的观点,请求权与诉权不同,诉权为保护请求权,请求权虽常与诉权相随,然诉权为公权,促成国家司法权之发动,而请求权则为私权也。按照合同法第一百一十四条第一款的规定,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少违约金,这种请求权并非请求义务人作为或不作为,而是在违约金条款发生争议时,当事人拥有请求司法机关裁判以维护自己合法权益的权利。从这个意义上讲,违约金调整申请权不是民事实体法意义上的请求权,而是民事诉讼法意义上的诉权。按照19世纪后半叶开始流行的公法诉权说的观点,诉权实际上并不是原告对被告的请求权,而是原告对法院的请求权,体现的是当事人和法院的关系。诉权,对于当事人而言,是实现权利的手段,是一种潜在的权限。但是对于法院而言,当事人拥有诉权,则意味着法院有启动司法保护的可能性,于法院而言则是一项职能。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利,但是不能约定排斥法院的司法介入。因此,放弃违约金调整请求权的约定无效,对法院没有拘束力。

 

其二,违约金调整的司法介入蕴含了合同自由合同正义相结合的公共政策,当事人放弃违约金调整申请权的约定,可能导致违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具,违背公平、诚实信用、公序良俗等基本原则。就当事人约定的违约金而言,无论是赔偿性违约金还是惩罚性违约金,都应当严格遵守,这是合同严守原则的当然要求。但过分的合同自由,也会带来不适当的结果,会使违约金条款异化成为一方压榨另一方的工具。有法官结合实际办案经验指出:不仅在民间借贷合同中,在买卖合同及建设工程施工合同中,也经常出现当事人约定此类的天价违约金,有的超过银行利率几十倍,甚至上百倍。非违约方其实就是利用其优势地位和对方急于签订合同的迫切心情,以惩治违约之名,行非法获取暴利之实。一些违约金过高的借贷合同,甚至被指有变相高利贷的嫌疑。因而,对于违约金的数额,不应当完全放任,合同法第一百一十四条第二款正是这种精神的体现。《最高人民法院关于审理民商事合同案件的指导意见》第7条则更进一步规定:在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下,对于违约金数额过分高于违约造成损失的,应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则,坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质,合理调整裁量幅度,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。可见,违约金调整的司法介入蕴含了合同自由合同正义相结合的公共政策,不容当事人作为缔约内容予以放弃。