[摘要]

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的出台，为法院审理各类婚姻家庭纠纷案件提供了更加完备的法律依据，同时，从全国法院审理各类婚姻家庭纠纷案件的情况来看，出现了一些新情况、新问题。如“离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形日益增多”既是其中之一。这个问题的出现与《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的规定不无关系。本文试就《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的立法缺陷发表自己的看法，并力图从夫妻共同债务的界定角度出发，提出解决适用该法条之困境的办法。

[关键词]

夫妻共同债务   夫妻个人债务  日常家事代理权 表见代理

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法司法解释二》）的出台，为法院审理各类婚姻家庭纠纷案件提供了更加完备的法律依据，同时，从全国法院审理各类婚姻家庭纠纷案件的情况来看，出现了一些新情况、新问题。如“离婚诉讼中当事人虚构夫妻共同债务的情形日益增多”既是其中之一。这个问题的出现与《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定不无关系。《婚姻法司法解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。这种将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务首先推定为夫妻共同债务的做法显然着眼于保护债权人利益的考虑，防止夫妻借离婚逃避债务，以致削弱债权人债权实现的可能性。但该解释片面保护债权人利益的同时忽视了对婚姻关系中无辜一方的保护，肆意扩大了夫妻共同债务的范围，加重了夫妻关系中非借债一方的举证责任，违背了权利义务相一致原则，存在立法缺陷。

一、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条的立法缺陷

1、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条与其他法律规定存在立法冲突。

《中国人民共和国婚姻法》第四十一条规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《财产分割的若干意见》）第十七条规定：夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。

（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋好友所负的债务。

（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。

（4）其他应由个人承担的债务。

由以上规定可以看出无论是《婚姻法》还是《财产分割的若干意见》都将夫妻共同债务定义为夫妻共同生活所负债务，“为夫妻共同生活所负”是夫妻共同债务的一个核心特征，而按《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定，则无论是否为夫妻共同生活所需，只要是在婚姻关系存续期间一方以个人名义所借，哪怕是举债一方的违法行为所致，或是个人生活享乐行为所致，甚至是一方离婚时为侵吞另一方财产恶意虚构的债务，只要配偶他方无法举证证明存在“债权人与债务人明确约定为个人债务”或“婚姻法第十九条第三款”规定之情形，则一律推定为共同债务。我们以一方违法行为所负债务（如借钱赌博）为例，无论按照《婚姻法》第四十一条还是《财产分割的若干意见》第十七条，都应该认定为个人债务，而按照《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定则要推定为共同债务。同一笔债务，依据不同的法律却被界定为两种对立的性质，难免会让人感到法律适用上的无所适从。

2、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定忽视了夫妻在婚姻关系中的人格独立地位。

夫妻双方在对外实施民事法律行为时，表现形式是非常复杂的。基于夫妻共同生活的本质要求，夫妻对外民事法律行为常常具有如下特征：（1）主体的一致性。夫、妻在对外进行法律行为时是作为一方当事人——复合主体而存在的； （2）以家庭事务为目的。夫妻对外民事法律行为以处理家庭事务为目的，这是由夫妻法律关系的本质属性决定的；（3）意思表示的一致性。夫妻对外民事法律行为主观上的构成要素为夫妻之间的合意，即体现为夫妻共同意思表示；（4）效力归属的同一性。夫妻对外民事法律行为基于其主体和意思表示的一致性，决定了其法律效力归属上的一致性，即所产生的权利义务由夫妻双方共同享有和承担。

但是，夫妻在婚姻生活中又是彼此保持独立人格的。夫妻地位的立法例经历了由“夫妻一体主义”到“夫妻别体主义”的转变，现代各国的立法无不确立了夫妻在婚姻中的独立地位。我国《婚姻法》亦规定了“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”（《婚姻法》第二条第一款）“夫妻在家庭中地位平等。”（第十三条）以及关于夫妻个人财产制等规定都是夫妻彼此人格独立的体现。因此，夫妻在对外实施民事法律行为时，不可能都为夫妻双方共同的行为，也有可能是一方出于个人目的的个人行为。即使在处理夫妻财产（包括积极财产和消极财产，如债务）方面亦是如此。《婚姻法司法解释》（二）》第二十四条之规定不区分夫妻对外举债的性质一律简单推定为共同债务，忽视了夫妻一方以独立主体资格参与民事法律关系的情形。

3、《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定忽视了对当事人利益的均衡保护，无法体现公平与正义。

当夫妻在婚姻关系存续期间一方以个人名义举债时，一方面要维护交易安全，保护债权人利益，防止夫妻借离婚逃避共同债务，另一方面又要注重保护非举债配偶一方的利益，防止配偶他方恶意举债。第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，除非举债配偶一方能举证证明存在两种“例外情形”。很显然，这样的规定是片面保护债权人利益的。那么是否债权人比非举债配偶一方更需要保护呢？笔者并不这样认为。首先，从规避风险的角度看，债权人在与债务人交易过程中处于优势地位，他可以自由选择是否交易以及选择预期清偿能力强的债务人为交易对象，甚至还可以要求债务人提供担保以保全债权实现；而夫妻中非举债一方却无法预知另一方何时举债，举债数额，无法控制其举债用途，尤其在另一方恶意举债时更是如此。所以，债权人比非举债配偶一方更容易规避风险。其次，从权利救济手段看，即使债务被认定为个人债务，债权人仍有承担债务的义务主体，他仍可以采用各种法律手段促使债权得以实现；而夫妻中非举债一方如不能证明存在两种“例外情形”就不得不承担连带责任，虽然理论上其对外承担责任以后还可以向配偶他方追偿，但往往举债人已将财产消耗殆尽，被侵害的权益难以得到救济。再次，从举证能力的角度看，由于第二十四条实行举证责任倒置，债权人无需承担举证责任；而非举债配偶方要想证明“债权人与债务人明确约定为个人债务”无疑是非常困难的，因为一方举债往往具有隐蔽性，恶意举债时更不会让对方知晓。若证明“属于婚姻法第十九条第三款规定情形”（即夫妻对婚姻关系存续期间所得财产约定归各自所有，且第三人知道该约定）更为困难，因为首先我国约定夫妻财产分别所有的家庭少之又少，即使有此约定，如何证明第三人知道该约定对非举债配偶来讲也是很困难的。

综上，我们可以看到债权人与非举债配偶相比，后者其实处于弱势地位，更需要法律的保护。那么立法过程中，立法者面对需要保护的两种利益就要进行仔细衡量，做好价值判断，以彰显法律的公平与正义。而二十四条之规定使利益的天平过分倾向债权人一边，不仅不利于对非举债配偶一方的保护，更易诱发道德风险，夫妻离婚时恶意举债现象越来越多也就不足为奇了。

二、问题的解决

司法实践中，如果仅按字面意思生搬硬套《婚姻法司法解释（二）》第二十四条之规定审理夫妻债务案件，容易造成结果上的不正义、不公平，相信这也不符合立法者的本意。因此，要解决适用第二十四条的困境，则需正本清源，以夫妻共同债务的界定为切入点，区分各种情况，最终找到适用二十四条时应把握的原则。

（一）夫妻共同债务的界定

生活中，夫妻举债的情形是异常复杂的，是否认定为共同债务通常要考虑以下因素：

1、借债时间为婚姻关系存续期间。《婚姻法司法解释（一）》第二十三条规定：债权人就一方婚前所负债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。但债权人能够证明所负债务用于婚后家庭共同生活的除外。这说明夫妻婚前所负债务应认定为个人债务，除非存在例外情形。

2、借债目的为夫妻或家庭共同生活所需或夫妻共享了债务所带来的利益。前者如为家庭共同生活需要、为履行法定的抚养、赡养义务或一方因治疗疾病所负的债务；后者如因进行生产经营活动（无论一方经营还是双方共同经营，其收入用于夫妻共同生活）所负债务，或一方婚前举债用于婚后家庭共同生活的情形。

3、夫妻双方合意。即无论是否用于夫妻共同生活，只要当事人双方合意举债，均可以认定为共同债务。

4、夫妻一方行使日常家事代理权所负债务。我国婚姻法虽未直接规定日常家事代理权制度，但《婚姻法司法解释（一）》第17条之规定可以看做是此制度的体现。该条规定“夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”，这里的“财产”应该即包含积极财产又包含消极财产（如债务）。因此夫妻以一方名义在“日常家事”范畴内所负债务应认定为共同债务。

5、夫妻一方超越日常家事代理权范畴构成表见代理所负债务。即夫妻一方超越“日常家事”范围举债，而第三人善意且有理由相信其是在“日常家事”范围内行事或认为该债务为夫妻双方合意，则出于保护第三人利益，法律规定夫妻双方应承担连带责任。

（二）适用《婚姻法司法解释（二）》第二十四条应把握的原则

我们在这里要讨论的问题是，依二十四条之规定“婚后夫妻以一方名义举债”在何种情况下可以推定为“共同债务”？且此种推定不违背我们上述关于共同债务的界定。既然第二十四条设置的适用条件是“婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务”，故在此我们只需讨论上述第2、4、5种情形。而4、5两种情形下所负债务法律已明确规定为夫妻共同债务，双方承担连带责任，根本无需推定。因此笔者认为，若要推定为共同债务必须符合上述第3种情形的要求，即推定的前提是此债务“为夫妻共同生活所需或双方共享了债务带来的利益”。这样推定的优点是：              

其一，实现了对当事人利益的均衡保护。夫妻婚后一方以个人名义举债首先推定为共同债务，免除了债权人的举证责任，是为对债权人利益的考虑，而推定的前提是“为夫妻共同生活所需”，可以有效防止夫妻一方恶意举债的现象发生，避免了对无辜一方利益的侵害；  

其二，实现了我们对法律概念理解的统一。即“夫妻共同债务”无论在哪个法律条文中出现，我们对其理解都是一致的。

[参考文献]

[1]程新文、吴晓芳：《当前婚姻家庭案件中的若干新情况新问题》，载《法律适用》，2007（8），第56页.

[2] 曹诗权、陈苇：《婚姻家庭继承法学》，中国法制出版社，2005，第338页.

[3] 何欣禧：《试论夫妻关系存续期间的债务——兼评<婚姻法司法解释（二）>第24条之不足》，载《东南传播》，2006（3）.