2012年3月，债务人曹某向某小额贷款公司借款50万元，共有五个保证人分别向债权人出具担保函，分别约定保证人对该债权承担连带保证责任。借款到期，债务人未能偿还借款，经债权人催要，有两个保证人分别代偿10万元。2013年9月债务人因该50万借款涉嫌合同诈骗罪被法院判刑。2014年4月，债权人起诉三个未代偿的保证人王某、袁某和唐某就30万元本息承担连带偿还责任。

　　本案争议焦点是连带共同保证人是否应当承担担保责任以及承担的份额。目前有四种意见。

　　第一种意见认为，被告王某、袁某和唐某不应该承担保证责任。根据我国担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，保证合同无效。本案涉及到借款行为已经被法院判决为犯罪行为，借款合同认定无效，保证合同也无效。根据我国担保法司法解释第8条，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。故被告不知道借款行为是犯罪行为，没有过错，不担责任。

　　第二种意见认为，被告王某、袁某和唐某应当承担连带偿还责任，归还借款本息。刑事判决将曹某的借款行为认定为犯罪行为，但保证合同是借款合同的从合同，主合同借款人涉嫌诈骗犯罪，并不必然导致保证合同无效。

　　第三种意见认为，被告某、袁某和唐某应承担部分保证责任，且三个保证人作为一个整体承担债务人不能清偿部分三分之一的责任。根据我国担保法司法解释第8条，主合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案借款合同无效，被告王某、袁某和唐某不能举证证明其没有过错，故应推定其有过错。

　　第四种意见认为，被告某、袁某和唐某应承担部分保证责任，但三个保证人各承担债务人不能清偿部分三分之一的责任。

　　笔者同意第四种意见，此案需要解决以下三个问题。

　　问题一：主从合同效力如何认定？

　　主合同是不依赖于其他合同的存在而独立存在的合同，从合同是以其他合同存在为前提的合同。从合同要以主合同的有效成立为前提。《中华人民共和国担保法》第5条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同是借款合同的从合同，借款合同因为涉及犯罪行为无效，担保合同也无效。

　　值得注意到是，非法吸收公众存款罪与诈骗罪不一样，非法吸收公众存款罪中的民间借贷行为有个量变到质变的过程，单笔借款行为是合法行为，与非法吸收公众存款罪是两个截然不同的法律问题。每个借款合同有效，担保合同也有效，故非法吸收公众存款罪中担保人应当承担保证责任。这一点在最高人民法院发布的指导案例《吴国军诉陈晓富等民间借贷、担保合同纠纷案》有明确处理意见，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应当担保合同的效力。

　　从事民事审判的许多法官认为，认定借款合同效力只能依据合同法第52条，只有出借人明知借款人的犯罪行为，法院才能认定借款合同无效。笔者认为，当前我国经济形势比较复杂，银行对企业压缩贷款严重，民间借贷非常普遍，为鼓励投资，缓和企业资金压力，应当对民间借贷合同的效力认定持宽松态度，作出对债权人有利的认定。

　　问题二：担保人的过错应当如何认定？

　　一旦债务人被法院认定为诈骗罪，担保人往往辩称自己没有过错，不需要承担保证责任。而根据担保法司法解释规定，担保合同无效，担保人有过错，应承担债务人不能清偿部分三分之一的责任。法院就过错责任需要进行举证分配，即由债权人举证还是担保人举证？因为债权人举证证明，非常困难。一般债权人仅能证明自己尽了审查义务，由担保人证明其没有过错，否则推定其有过错，从利益衡量角度，非常合理。其一，生活实践中，正常人们不会轻易为他人作出担保，除非非常熟悉或互相有经济往来。担保视同借钱，已为生活常理，不能在担保后出现问题即寻找辩解理由求免责，这违反诚信原则。其二，借款人与担保人关系密切，两者行为目的一致，都指向出借人的出借款项，担保人真实意思是帮助债务人从债权人处获得借款。要求担保人举证证明自己没有过错，理所应当。其三，在债权人审查债务人信用状况后，认为资金可能不安全，才提出要求增加担保措施，加强对担保人的审查，这本身说明债权人对出借行为持谨慎态度。债务人借钱是因为其资金出现周转问题，偿还实力有所下降，只要有充分担保，债权人就可以出借。而担保人在为债务提供担保前，必须慎重考虑债务人偿还能力。如不考虑，属于疏忽大意，如已经考虑，但违约依然发生，应属过于自信。如明知其骗，而提供担保，岂非共谋，责任更重。其四，即使担保人不能证明自己没有过错，法律仅要求其承担债务人不能清偿部分不超过三分之一责任，债权人需要自行承担部分责任，法律如此安排应属合理。

　　问题三：各保证人应当如何承担份额？

　　连带共同保证，指各保证人约定均对全部债务连带承担保证责任的保证形式。通常，连带共同保证人的当事人之间可以约定份额，也可以不约定份额而由各保证人等额分担责任。推定的连带共同保证，不仅各保证人之间没有约定，甚至可能某一保证人在订立保证合同时，并不知道其他保证人的存在。担保法司法解释将这种自然形成的共同保证，解释为连带共同保证，目的是加大对债权的保护。所以笔者认为如各保证人在同一份保证合同上签字一起作为一个整体为债务担保，可以认为应共同承担未清偿部分的三分之一责任。如各共同保证人分别签订担保合同或出具担保函，应认定主借款合同分别形成多个从合同，加大对债权的保护。在从合同被确认无效的情况下，判定各保证人分别承担债权人未受清偿部分三分之一的责任，较为合理，也符合债权人追求共同保证的真实意图。毕竟此时成立的连带共同保证具有双重的连带责任，一是各保证人对债权人连带承担责任；二是保证人对债权人承担连带保证责任。