案情简介：

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（下称“《民诉意见》”）第191条规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”

以一则合同纠纷为例，甲公司作为原告，以乙公司为被告，向区人民法院提起诉讼，一审判决不予支持甲公司诉讼请求。甲公司不服，上诉至市中级人民法院。在二审过程中，由于法院可能做出改判，故乙公司与甲公司达成和解协议，甲公司随即向市中级人民法院申请撤诉，法院经审查后，准予甲公司撤诉。问题因此产生，甲公司申请撤诉究竟系撤回上诉还是撤回起诉？甲公司申请撤诉后还能否重新起诉？该等问题目前在法律实践中存在较大分歧。

观点一：二审和解撤诉只能是撤回上诉。

持这一观点的依据是：

《民诉法》第一百四十五条规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”。根据这一规定，一审中原告申请撤诉的时间结点必须是在一审宣判前。如二审中允许撤回起诉，那么直接违背了《民诉法》第一百四十五关于撤诉必须在一审宣判前申请这一规定。故二审和解撤诉只能是撤回上诉。

观点二：二审和解撤诉只能是撤回起诉。

持这一观点的依据是：

一、将“撤诉”认定为“撤回上诉”，会导致一审判决生效，同时和解协议也发生法律效力，因一审判决的效力明显高于和解协议的效力，导致和解协议的达成只有形式上的效力，而没有实际履行的能力和可能，从而导致和解协议失去意义。

二、根据《民诉法》及《民诉意见》的相关规定，可以看出立法者在立法过程中是注意区分了“撤诉”和“撤回上诉”这两个概念的。故从立法者本意看《民诉意见》191条中所称的“撤诉”应该为“撤回起诉”。

观点三：二审和解撤诉既能撤回起诉，又能撤回上诉。

持这一观点的理由是：

诉权在一定意义上讲是私权，即可行使亦可以放弃的权利，是法律赋予并受法律保护的基本职权，我国法律规定当事人的民事权利受到侵犯，或者因为民事关系发生争议，有权进行诉讼。民事实体法确定当事人在何种条件下提起诉讼，民事诉讼法明确具备何种条件有权进行诉讼。从而说明诉权是当事人的私权，那么作为私权，当事人当然有权处分。因此在不损害公共利益、他人利益的情况下，公法不应限制私权的处分。《民诉意见》191条只笼统的规定“因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许”，故这里的撤诉应当包括撤回起诉和撤回上诉。

笔者认为：

二审和解后撤诉是撤回起诉而不是撤回上诉。

理由如下：

一、将“撤诉”认定为“撤回上诉”会面临法律困境，不利于保护当事人合法权益。

依照《民事诉讼法》第一百四十一条的规定“超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定”，如果甲公司在上诉期届满后撤回上诉，应视为没有提出上诉，原一审判决即发生法律效力，当事人可向人民法院申请强制执行。当事人之间之所以达成和解协议，主要为了平息纷争。如果将上诉案例中的“撤诉”解释为“撤回上诉”，由于当事人之间和解协议的效力明显低于人民法院生效判决，在和解协议的履行和救济，以及生效判决的法律地位和适用等问题上反而容易形成更大的争议，尤其是在负有履行义务的一方当事人不履行和解协议的情形下。

以上述案件为例，一审判决未支持甲公司的诉讼请求，而二审中因为法院可能改判，故乙公司才同意与甲公司达成和解协议，如果将甲公司的撤诉理解为撤回上诉，则一审判决生效，人民法院生效法律文书效力高于当事人之间的协议，乙公司依据生效判决无需对甲公司承担相关责任，则双方达成和解协议平息纷争的目的落空，和解协议失去意义，甲公司的权利也无法得到有效保护。因此，只有将“撤诉”理解为“撤回起诉”才能解决法律困境，即让一审判决不发生法律效力，双方当事人按照和解协议的约定履行各自义务。

二、将“撤诉”认定为“撤回上诉”不符合立法意图。

首先，《民事诉讼法》和《民诉意见》凡提及“撤诉”和“撤回上诉”，均做了明确区分，显然立法者已经考虑到这两个概念的不同，“撤诉”之中的“诉”很明显指的就是“起诉”，比如《民事诉讼法》第一百五十六条规定“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”，《民诉意见》“第一审普通程序”第144条规定“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，而与191条相邻的《民诉意见》第190条规定“在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。”

其次，仔细阅读《民诉意见》第191条的规定可知，该款司法意见在叙述成文时采用的是“分号”。依据汉语标的符号规则，应将分号前后两段意思理解为并列关系，即对于当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可依当事人申请制作民事调解书，也可依一审原告的申请，经审查后，准予撤诉。在二审因和解申请撤诉的情形下，法院并不必然制作民事调解书。因此并不一定会适用《民事诉讼法》第一百五十五条的规定即“调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。”司法意见做出如此安排，即在人民法院不制作调解书的情况下，为保持法律适用的准确性，准许当事人申请撤诉，从而使得一审判决失去法律效力。

但是认可这个观点也存在难以解决的矛盾：根据《民诉法》第一百四十五条的规定“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”，这条规定明确了原告撤回起诉的时间结点必须在一审宣判前，如果按本文的案例，原告在上诉过程中与被告达成和解协议并撤回起诉的，就违背了撤诉必须在宣判前做出的规定。

需要指出的是，一审原告在二审程序中并不能随心所欲撤诉，其处分诉权的权利应是受限的。一审原告申请撤诉必须经法院审查，并应征得一审被告的同意。 

为防止当事人滥用诉权，并基于“一事不再审”原则，一审原告申请撤诉的，必须经法院审查。

如果当事人不服一审判决提出上诉后，二审可能做出对原告不利的裁判，如果此时允许一审原告撤诉，则无法达到平息纷争的目的。一审原告也可能滥用诉权，随时再重新起诉，对一审被告而言，必将产生新的讼累，如果一审被告系上市公司，还可能因强制披露重大诉讼的规定造成股价的波动。如果允许一审原告一撤了事，对于被告则相当不公平，而且面临道德危机。原告反复起诉，更有浪费司法资源之嫌。

此外，如果二审中允许原告任意撤诉，则可能与“一事不再理”原则相冲突，本来法院通过对原诉的审理，可以对原被告双方的争议做出裁判并赋予法定效力，达到定分止争的效果，如果此时原告再以相同理由起诉，法院大可径直做出不予受理的决定。然而如果允许原告在二审程序中任意撤诉后，原告又重新起诉的，势必要对已经审理过的法律事实进行重新审理，违背了民事诉讼“一事不再审”的基本原则。

综上，笔者认为以上三种观点都有不合理之处，都产生了与其他法条规定相矛盾的地方，但权衡之下，认为《民诉意见》191条中所述“撤诉”理解为“撤回起诉”似最为合理，矛盾最少，并符合立法本意，且二审中撤回上诉已在《民诉法》第173条做了明确的规定，在不出现和解协议的情况下适用173的规定就能解决撤回上诉的问题。

但在《民诉意见》第191条的理解和适用存在争议的现状下，处理二审中因达成和解协议而申请撤诉的案件时，需注意防范风险，避免引发新的争议。

依据上述分析，无论是申请撤回起诉还是申请撤回上诉，最为妥当的方式当属依照《民诉意见》第191条前半段的规定，请求二审法院基于双方达成的和解协议制作民事调解书并送达双方，以法律文书的形式将双方和解意思表示加以固定。由于民事调解书具有法律强制力，一方当事人不履行调解书内容时，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。