所谓“损伤参与度”是指在有外伤、疾病（包括老化和体质差异）等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起作用的比例关系。传统司法理念以及司法实践中一般都考虑损伤参与度，结合损伤参与度鉴定意见来确定损害赔偿的范围。具体操作中有所差别，有全部损失均计算损伤参与度来确定损失范围的；有认为医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、丧葬费等因侵权直接支出的费用或实际遭受的损失，与侵权行为直接相关，而不考虑损伤参与度，而对残疾赔偿金、死亡赔偿金以及精神损害抚慰金部分，认为不是受害人遭受的直接财产性损失，因此在赔偿时考虑损伤参与度的比例。笔者同意后一种观点，该观点更为公平合理，也充分体现了对受害人的保护。

然而最高法院2014年第24号指导案例却颠覆了这种理念。该案例系一起交通事故，伤者因交通事故构成残疾，鉴定意见明确损伤参与度为75%，其个人体质因素占25%。一审法院计算残疾赔偿金时根据“损伤参与度”作相应扣减，而二审法院认为一审法院适用法律错误，认为受害人年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。受害人对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿的法定情形。其结论为受害人体质状况对损害后果的影响不属于受害人的过错，不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，参照损伤参与度确定损害赔偿责任没有法律依据。

对此，笔者不敢苟同。适用法律错误的是二审而不是一审。受害人体质状况对损害后果的影响是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，受害人对于损害的发生或者扩大也的确没有过错，从法律角度出发这的确不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，但据此认为“损伤参与度”与损害赔偿没有任何关系，其结论显然是错误的。究其原由实则是混淆了两个不同的概念，即损害赔偿的“赔偿范围的界定”与“赔偿责任的承担”。也就是说“损伤参与度”对责任的确定不构成任何影响，或者说没有任何关系，侵权人不因“损伤参与度”而减轻其赔偿责任。但“损伤参与度”与承担赔偿责任的“基数”即“赔偿范围的界定”却是息息相关。所谓牛头不对马嘴，其论据与结论之间毫无关联性，其实质是混淆了基本概念，混淆了损害赔偿的原则和归责原则。赔偿原则是解决赔偿责任的范围问题，涉及到侵权责任所涉损伤的确定。而归责原则是从过错等因素出发，解决责任归属问题。前者是损失该如何确定，如何计算的问题，后者是应否承担赔偿责任以及该如何承担责任的问题，也就是该不该赔，怎么赔，两者根本不是一回事。“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。该条系“过失相抵原则”。它是对损害后果的分配原则，对责任承担的分配原则，而不是损害后果的确定原则。赔偿损失仅仅是承担侵权责任的方式之一，是最主要，最基本的侵权责任方式，行为人因侵权行为而给他人造成损害的，以财产赔偿受害人遭受的损失。损害后果具有客观性，无论是外来因素或自身因素，外伤亦或疾病均是客观的东西，与主观因素无关。无论你主观是什么，损害后果在那里，它不因你的主观因素而变化，是什么还是什么。受害人体质状况对损害后果的影响是一个概念，它与行为人该不该赔偿，以及如何赔偿是两码事，当然不属于可以减轻侵权人责任的法定情形，但不能因此而得出结论侵权损害赔偿与“损失参与度”无关。

侵权责任的构成基本要件是过错、损害、因果关系。过错是过错，损害是损害，两者具有关联性，但其本质是独立的不同的概念，不可以混为一谈。

损害结果的确定要考虑“损失参与度”，法律依据在哪里？这真没有明确的法律规定，但我们不能简单的以无法律依据否定之。侵权责任法的一项基本原则是“自己责任”原则，也就是一个人要对自己的行为负责，每个人只对自己的行为负责，即便有例外也必须有法律的特别规定，而所谓的例外也只是对自己的行为作了适当的延伸，其本质上仍是自己的行为。无论过错责任还是无过错责任，行为人均是对自己行为（作为或者不作为）造成的后果承担责任。“损失参与度”也就是对自己行为后果的一种责任范围的界定。所以说侵权赔偿虽考虑“损失参与度”虽没有法律明文规定，但有法理依据。

再说一个公平问题，公平原则也是法律的基本原则。就“损伤参与度”而言一般有五种情形：①、既有损伤又有疾病，后果完全由损伤所造成，疾病未起作用，损伤与后果之间有必然的因果关系；②、既有损伤又有疾病，后果主要由损伤所造成，疾病只起辅助作用，则损伤与后果之间有直接因果关系；③、既有损伤又有疾病，两者单独存在都不能造成目前的后果，或者在造成目前后果的作用上同等重要，难分主次，则损伤与目前后果之间系界限型因果关系；④、既有损伤又有疾病，损伤是诱发或加重因素，即损伤比较轻微，对人体没有大的危害，但能诱发或促进疾病的发作，则损伤与目前后果之间系间接因果关系；⑤、既有损伤又有疾病，若后果完全由疾病所致，则损伤与后果之间无因果关系。就以上情形而言，对直接因果关系不考虑损失参与度或许还能理解和接受，因为没有损伤其疾病可能永远也不会产生损害后果。但对损伤仅仅是诱发特别是仅仅是加重或加速因素造成的损害后果，也就是说疾病是内因，即便是没有损伤，它也会发生，损伤仅仅是让它来得快了一点，程度上重了一点。如斯，也不考虑损失参与度，你觉得公平吗？

两相权衡，笔者趋向于比照“优者负担原则”，在损伤参与度的基础上适当上浮来界定损害后果之损失范围。对直接因果关系的不予考虑“损伤参与度”或适当少考虑，对界限型因果关系可以按照70%左右来计算，对间接因果关系可以按照30%-40%来计算，这样或许在充分保护受害人权益的同时，更为公平、合理。