摘要：法院调查取证作为法院审判权运行的一种重要形式，是法官在审理案件过程中为查明案件事实，依当事人申请或依职权收集证据的行为。我国的证据立法经历了以法院收集证据为主，当事人收集证据为辅到以当事人收集证据为主，法院收集证据为例外的变迁。但是我国法院的调查取证制度立法尚不成熟，运行中还存在许多问题，比如：如何界定法院调查取证行为的性质？法院调查取证权有无存在的必要性？法院调查取证能否免除当事人举证责任？诉讼中的不利后果由谁承担，这种承担是否正当公平？法院调取的证据是否需要庭前交付给当事人、是否需要质证？“法律真实”还是“客观真实”视野下如何看待法院调查取证？是否有必要引进民事调查令制度等等。这些问题的不明朗，造成了法院调查取证权在司法实践运行中颇有进退两难的尴尬境遇。本文以民事案件中法院调查取证与当事人举证的制约与平衡为切入点，在解决上述问题的基础上对完善法院调查取证制度提出建议。

关键词：法院调查取证 当事人举证 平衡

一、法院调查取证行为的法律属性

关于法院调查取证行为的法律属性目前存在三种学说即结合说、职责说、补充说，这三种学说都存在一定的合理性，但也存在一些弊端，结合说只笼统的认为应当把当事人举证和法院调查取证结合起来，但是并没有解决如何结合的问题；随着社会的发展和司法理念的转变，职权说很显然已不符合司法改革的需要；补充说得到了我国现有立法的肯定，肯定了民事诉讼中举证主体的唯一性和当事人在举证中的主导地位与作用，但是该说并没有免除法院的调查取证，补充也是一种职责、责任，只不过对这种权限稍加限制而已。另外，这三种观点都无法解释人民法院如不依职权调取证据或调取证据不能而让当事人承担败诉后果的合理性问题。(1)

笔者认为应将法院调查取证行为界定为一种司法救济行为。

（一）将人民法院调查取证的行为界定为司法救济行为，符合民事诉讼的法律属性。民事诉讼属于私法范畴，对“私权益”范围内的争端，非依当事人申请，法院不宜直接介入私人权益之争，即使依当事人申请介入，国家权力特别是司法权力的介人应是有限度的。

（二）将人民法院调查取证的行为界定为司法救济行为符合司法改革的方向。目前我国进行的司法体制改革，其总体趋向是吸纳当事人主义模式中的积极因素。就民事诉讼证据制度而言，由于我国的总体法律环境所限，不可能完全采取当事人主义的作法，将法院调查取证权界定为一种司法救济行为，可以最大限度的发挥当事人的诉讼主动性，还可以在必要的时候满足当事人对司法资源的需求。

（三）将人民法院调查取证的行为界定为司法救济行为可以提高诉讼效率。目前民事案件大量增加，人民法院普遍呈现案多人少的紧张局面，如果人民法院调查取证不是一种职权而是一种司法救济，不但可以为当事人提供必要的司法救济，而且有利于节省司法资源，人民法院可以更集中精力办案，提高诉讼效率，也有利于培养公民的法律意识和法律修养。

二、法院调查取证行为存在的必要性

在案件审理中，法院的调查取证行为是否有存在必要性一直有争议。主张取消法院调查取证权的人认为，法院利用国家权力为一方当事人调查收集证据，必然对他方当事人不利，显然与法官中立的立场不符，有悖诉讼权利平等原则，令人对司法公正产生疑惑，有碍司法公正的实现。主张法院调查取证权有存在必要的人认为，在我国目前的法律环境下，一些当事人诉讼能力较弱，如果不为这些人提供必要的司法救济，将可能会使案件处于真伪不明状态，有违司法公平与正义。笔者同意第二种观点， 理由是：

（一）弥补当事人举证能力不足，降低诉讼成本。当事人举证能力的大小往往取决于国家整体的普法水平以及律师制度的完善程度，而事实表明我国当事人的举证能力总体较低，水平差异大。根据具体的案情需要，为当事人提供一定的司法救济是非常有必要的，这样有利于查明案件事实，避免当事人举证不足时案件事实真伪不明，还可以减少当事人诉讼成本，节约诉讼时间，体现司法为民的理念。

（二）当前民众法律观念需要法院的调查取证。许多案件当事人并没有树立真正的诉讼风险意识，“青天观念”依然深刻的埋藏在大部分人的心里，认为只要将“冤屈”诉至法院，就应当得到公正的裁判，在案件事实清晰的情况下，这种愿望当然能够实现，但是一旦案件真伪不明，法官内心无法对要件事实形成内心确信时，如果法院不为这些人提供必要的司法救济，而只根据法律事实让这些人承担举证不能的败诉风险，可能会给社会稳定带来风险。

（三）群众路线视野下提高法院司法能力的需要。司法应当在一切可能的条件下,积极主动地回应司法的社会需求,为大局服务,为人民司法，实现司法裁判的实质正义。设置法院调查取证可以提高法院司法能力，而且法院取证的目的是为提高认知案件事实的能力，追求实质正义，满足了群众在无法取证时对司法救济的需求和公正裁判的需求，符合群众路线的要求。

三、完善法院调查取证制度需解决的几个问题

我国立法通过列举法院调查取证范围的方式，初步确立了法院调查取证制度，但是该制度在运行中存在许多问题，这些问题不仅反映出了立法的不完善，也给司法实践带来了很多困惑。

（一）我国诉讼模式下如何看待法院的调查取证权？

在职权主义模式下，法官负担调查和收集证据的主要义务，并且主导审判，积极组织诉讼进行。而在当事人主义模式下，当事人对各自诉辩请求所依赖的基础事实有主张责任，当事人未主张的事实法院不得代为主张，当事人对自己的主张有义务提供证据证明，法院做出裁判所依据的证据材料来源当事人的提供，法院一般不代为提供证据。(2)

我国的民事诉讼模式有向当事人主义模式转变的趋势，当事人与法院之间权利分配制度安排上，越来越注重当事人权利，具体到证据制度，更注重当事人举证，严格限制法院调查取证。这种改革的趋势是符合市场经济需求的，因为在市场经济条件下，更强调经济主体的主体性和对自己行为的自由支配与处分。但也有人指出在追求案结事了、能动司法的和谐司法主义框架下，应当在法律允许的范围内，强化法院依职权主动调查收集证据，以最大限度发现真实，实现公平正义。(3)

 笔者认为,能动司法与当事人主义诉讼模式并不矛盾，能动司法强调法院要主动服务群众，但是并不主张法院在司法活动中拥有绝对的支配权，更不主张代替当事人进行举证活动，能动司法主张的是法院通过正确行使诉讼指导权和释明权,加强对诉讼过程的必要干预,合理平衡当事人的诉讼能力,促进诉讼活动的顺利进行。(4)而不是完全照搬当事人主义，只强调当事人举证，毕竟当事人主义是“舶来品”。我国目前的诉讼模式仍属于职权主义模式，同时吸收了当事人主义模式中的积极因素，这种发展的思路对法院调查取证权起到作用是积极的，法院调查取证权的设置首先要尊重当事人，最大限度的发挥当事人的举证积极性，同时为需要司法救济的当事人提供必要的帮助，以平衡当事人的诉讼能力。

（二）法院调查取证能否免除当事人举证责任？

法院调查取证是不是承担举证责任，从举证责任的概念看，举证责任包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任，后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。(5)另从法院调取证据的来源上来看，法院调查取证或是查明案情需要，或是依当事人申请，并不是证明自己的主张，或事实处于真伪不明状态时承担败诉风险。显然，法院调查取证不是实现举证责任而是查明案情的需要和对当事人救济，该行为也并不能带来免除当事人举证的责任。

（三）法院调取的证据是否需要庭前交付给当事人？

为了防止突袭裁判，使当事人能够进行充分辩论，法院调查收集到的证据应当庭审前交给该证据的使用方，并应及时告诉对方当事人，以保证对方当事人能够收集有关证据以反驳该不利证据。所谓突袭性裁判是指裁判者未使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御的机会而作出的裁判。(6)具体而言就是指法官据以做出裁判的基础事实和法律见解未能让当事人知晓或充分提出资料、进行辩论，以致背离当事人基于理性思维的正常期待。可以看出突袭性裁判违背了程序正义的要求，还与处分权、辩论权的民事权利相悖，因此从避免突袭性裁判的角度看，法院调取的证据庭前交付给当事人是非常有必要的，这样庭审中当事人就可以充分行使处分和辩论权利。

（四）法院调取的证据是否需要当庭质证？

法院调取的证据是否需要当庭质证？有人认为，人民法院调查收集的证据材料可采信度大，无需质证。笔者认为，法院收集的证据同样需要经过质证环节。

首先，《民事诉讼法》第六十八规定：“证据应当在法庭上出示，并经当事人相互质证。”这里的证据应并没有排除法院收集的证据，而是包括了所有的证据，也就是说无论是当事人提供的证据，还是法院调查收集的证据，在审查和判断时都要适用同样的程序和标准，即都必须在法庭上出示，并经过双方当事人辩论质证。

其次，法官收集证据是由于当事人不能直接收集，需依靠法院收集，我们只能保证法官调取证据的行为过程的客观公正，至于收集到的证据是否是客观、真实、合法，是否与案件有关联性，需经过法庭质证才能确认。

再者，如果法院收集和提供的证据不经过质证，就会使一部分裁判所依据的事实绕开了辩论程序而直接在裁决阶段出现，这就必然使当事人难以事先预料法院裁判的结果，可能造成突袭性裁判。(7)

（五）要求当事人承担法院调取的证据的不利后果是否公正？

正如卢埃林所指出的“人们对判决的指导和形成有一种根深蒂固的需要、义务和责任，即争取一个正义的结果”，(8)所以法院在审理案件中给当事人传达司法公正的信号是非常重要的。那么要求当事人承担法院调取的证据的不利后果是否公正？这是我们需要面对的问题。

笔者认为，第一，收集证据主体的不同对证据客体本身并不会带来差别，对待证事实也不会产生相异影响，证据的证明力仅依其与待证事实之间的联系程度决定，不因其由法院提供而有所不同，且法院收集到的证据也是交付给当事人使用的。第二，法院调取的证据也不必然会给某一方带来败诉风险，当事人完全可以通过行使自己的诉权，如辩论权、处分权等，来化解败诉风险；第三，法院收集证据的目的是为了查清案件事实，使案情尽可能的接近客观真实，案情越接近客观真实，可以说裁判结果就越公正。所以，当事人承担法院收集到的证据带来的不利后果，并不存在不公正的问题

（六）“法律真实”还是“客观真实”视野下如何看待法院调查取证？

客观真实要求“查明真实情况，还事实本来的面目”，当事人对案件事实的证明达到了反映案件事实本来面目的程度，法官才能进行裁判。法律真实则只要符合法律规定，使案件的待证事实在法律的框架下得到证明，法官就可以定案。在和谐司法的框架下，似乎客观真实更符合当前司法改革的需求，那么赋予法院调查取证权是不是在抛弃法律真实呢？

追求客观真实是法律的一种美好愿望，因为不是所有案件都能查清客观事实的；而只追求法律真实似乎又有点悲观，因为不是所有的案件都不能查清客观事实。笔者认为客观真实与法律真实并不矛盾，并不一定是非此即彼，二者的终极目标是一致的，即追求公平正义，我们可以在承认法律真实的基础上，最大限度的追求客观真实。赋予法院调查取证权利正是最大限度的追求客观真实的表现，但并不是意味着只要客观真实，同样也承认法律真实，因为法院的调查取证也不必然能查清案件事实，这只是一种努力的过程，在案情确实无法查清的情况下，以法律真实作为判案依据也是符合法律正义的。因此赋予法院调查取证权并不是在对“法律真实”和“客观真实”之间做选择，而只是单纯地为实现公平正义而设。

四、法院调查取证制度的进一步健全

在解决了上述问题的情况下，法院调查取证权制度的科学构建依赖于法院调查取证与当事人举证责任之间的合理配置。一方面要确立调查取证权，另一方面要确立相关的配套制度。对法院调查取证权的存在，早已为民事诉讼法和最高院证据规定的立法所认可，当前亟需解决问题是如何对其启动程序及调查范围进行规范；对于配套制度，主要是确立调查令制度，下文予以详述:

（一）完善法院调查取证权的启动程序

在民事诉讼中，当事人行使诉讼权利、法院行使审判权利，二者共同推进民事诉讼的运作和发展。所以，关于法院调查取证的启动程序应当从两方面进行规范。

一方面是法院被动启动程序即当事人启动模式，法院审判权的启动离不开当事人诉讼权利的行使，法院不应该主动去处理当事人的权利义务，从防止调查取证滥用的角度出发也应当赋予当事人启动法院调查取证权的权利，特别是涉及到实体权利义务争议事项，更应当强调依当事人申请启动，而这种申请应当在其充分举证后，确实是遇到了不能克服的客观障碍，且这种申请不违反法律、法规的强制性规定以及社会公序良俗情况下法院可以予以准许。

另一方面是法院主动启动程序，在涉及一些与实体争议无关的程序问题上，如管辖、追加当事人等，应当赋予法院主动进行调查的权利。

（二）进一步明确现有立法已确立的法院调查取证的范围

根据最高法院《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》、《民事诉讼法》和《证据规定》的规定，当事人在民事诉讼中可以调查收集的证据的范围主要有以下5类:(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)需要鉴定、勘验的;(4)当事人双方提供的证据相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的;(5)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的证据或者人民法院认为审理案件需要的证明。可以看出现有立法对法院调取证据范围规范已经比较详细，但是同时也可以看出这五项中前四种情况相对确定，容易操作，而第五种情况却有较大的弹性，操作起来有较大的随意性，所以我们需要进一步明确何为“客观原因”？

从词组的解释看，所谓“客观”包含两层意思，一是指的是在意识之外，不依赖主观意识而存在的，二是按照事物的本来面目去考察，不加个人偏见的。“客观原因”就是指在个人意识之外，不依赖人的主观意识而存在的或人不能控制的原因。客观原因本身是一个哲学范畴的概念，那么，具体到“当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他证据”中的“客观原因”是指当事人及其代理人不能收集到证据不是其主观懈怠、不努力造成的，而是通过主观努力也无法收集到，即法院调查取证活动应当是在排除当事人或代理人可以收集到该证据的可能性后才能进行。

（三）确立民事调查令制度

 “谁主张、谁举证”的证据原则是不可遗弃的，当事人的举证能力应当被发挥到极致，民事证据调查令制度上升到立法的层面有利于增强当事人的举证能力，落实和促进当事人诉讼主体地位的实现，确立民事调查令制度也是法院对在证据掌控上处于弱势的一方当事人的辅助。

民事证据调查令是指当事人及其代理律师在民事诉讼中因客观原因无法收集到自己负有举证责任的证据时，向法院申请并获得批准，由法院签发给当事人或代理律师向有关单位或者个人收集该证据的法律文书。(9)笔者认为，为了避免调查令的滥用以及不正当的使用，调查令制度应当包含以下几方面内容：第一，调查令签发的前提是当事人确因客观原因无法收集某一证据；第二，调查令的申请人可以是当事人及其代理律师，但是调查令的持有人只能是当事人的代理律师；第三，规范调查令格式和内容：调查令上应当写明需要配合调查的部门或个人、调查事项针对的案件、调查事项的内容、持令律师的执业证号、调查令的有效期、被调查部门或个人的权利义务等。

另外，根据本文前面所述，确立调查令制度后，法院的很多调查取证的行为可以交付给律师去进行，那么就可以进一步缩小法院的调查取证的范围，比如属于国家有关部门保存的证据就完全可以通过签发调查令的方式解决，不需要法院亲自调查，这也可以缓解目前法院“案多人少”的压力。

四、结语

举证是民事诉讼的核心环节，证据的提出对于民事诉讼的进行尤为重要，正如边沁所说“证据为正义的基础，”调查取证制度的设计应当符合公正、高效解决纠纷的要求，并充分吸收当事人不满，而以兼顾法官认知案件事实能力和当事人诉讼权利为突破口的道路不失为一条可行之路。

参考文献：

(1)李保平：《人民法院依职权调取证据论析》，载《固原师专学报》2003年第24卷第5期，第74-75。

(2)汤维建：《初论民事诉讼模式与证据制度的关系》，载《研究生法学》2002年第2期，第2-3页

(3)郭士辉：《<证据规定>运行八年得失》，载《人民法院报》2010年5月5日，第五版。

(4)公丕祥：《能动司法:当代中国司法的基本取向》，载www.jsfy,gov.cn，于2010年7月1日访问。

(5)李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法大学学报》1986年第3期，第43-45页。

(6)夏卫华，谢超，徐瑞：《浅析突袭性裁判及其预防之策——争点整理》，载《商业文化》2010年第4期，第98-99页。

(7)周升乾、杨松《从程序正义看法院的调查取证权》，载《重庆社会科学》2002年第5期，第23-24页。

(8)沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第321页。

(9)宋平，严俊：《“攻击防御方法”之平衡-简论民事证据调查令制度》，载《重庆工商大学学报》2005年第22卷第5期，第100页。