经营者在经营范围内对消费者或与之相关的其他相对人的人身、财产负有保护义务，即安全保障义务。我国《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《合同法》以及2013年12月9日通过《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》等法律法规对该义务的内容及其在审判实务中的应用有较为详细的规定。

 

经营者不履行安全保障义务，提供不符合国家、行业标准的商品、服务或者其经营场所内的安全设施存在缺陷造成消费者人身、财产损害的，应承担赔偿责任，这种责任在司法实践中因受害者诉讼主张的不同而界定为两种：违约责任或者侵权责任。这里笔者对违约责任不再赘述，主要探讨侵权责任。经营者的侵权责任一般表现为产品侵权责任和第三人侵权时有过错经营者的补充责任。

 

一、产品侵权责任

 

1、产品侵权责任的认定

 

生产者、经营者在提供商品、服务时应尽的注意、说明、提示义务而未尽到的，或者提供不符合产品说明书的缺陷商品，因此造成消费者、使用者或者其他人之人身、财产受到损害的，符合产品责任的构成要件，就应当承担赔偿责任。这里的产品在审判实务中通常认为既包括有形的商品又包括无形的服务。产品责任的构成要件主要有以下几点：

 

第一，生产者、经营者提供的产品客观存在瑕疵、缺陷。产品缺陷按照各国的一般解释是指产品缺乏人们期待的安全性。如果经营者提供的产品未达到《产品质量法》第13条规定的国家标准、行业标准或不符合保障人体健康和人身、财产安全要求的，则认定为瑕疵、缺陷产品，由此造成消费者及潜在消费者的损害应承担赔偿责任。只有经营者能够举证证明存在下列情形方可免责：未将缺陷产品投入流通领域；产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在；投入流通时的科学技术尚不足以发现缺陷的存在。

 

第二，发生损害事实。损害是认定任何侵权行为都必须具备的要件，表现在产品侵权责任上主要是经营者违反安全保障义务向消费者提供不符合国家标准、行业标准的产品、服务或未尽到注意义务而造成消费者人身、财产损害。在此情况下，依据我国《产品质量法》第40条第一款规定：“销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。”

 

第三，经营者提供的瑕疵、缺陷产品与损害结果之间存在因果关系。审判实务中，确认此种因果关系一般由受害人负责举证，而对于缺陷产品的免责事由则由产品的生产者依据免责条款进行举证。此外，对于一些致害原因不易证明的高科技产品，也可以有条件的适用推定因果关系理论，即受害者只需证明这种产品存在的缺陷通常情况下可以造成某种损害，而自己使用这种产品也发生某种损害，就可以推定因果关系成立，转而由经营者证明此种因果关系不存在。

 

2、产品侵权责任的归责原则

 

目前对于产品侵权责任的归责原则学术界尚存在争议，在司法实践中，一般适用无过错责任，即严格责任，这一理论最早由美国提出和采用。也就是说只要产品存在缺陷，对消费者及潜在的消费者有一定危险性，并最终造成他们人身、财产的损害，该产品的生产者与销售者就应承担赔偿责任。

    

《民法通则》第122条规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”由此可见，生产者或经营者承担的产品侵权责任并不以过错为条件，只是法律基于公平在这里赋予了他们可以向有过错的运输者或仓储者追偿的权利，从而说明我国民法在产品责任的认定上采取的是无过错责任原则。此外，《产品质量法》第41条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条等条款进一步体现产品责任的归责适用无过错责任原则。

 

二、第三人侵权时经营者的责任

 

1、 经营者的补充责任

 

我国《侵权行为法》第37条、《最高法关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第6条等条款将第三人在经营者经营范围内侵权时，经营者应承担的责任界定为补充责任。即在第三人对消费者实施侵权行为与经营者消极不作为竞合的情况下，经营者应对其违反安全保障义务的行为负有相应的补充赔偿责任。此时，受害人既有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求经营者承担赔偿责任，但请求权的行使顺序有所不同，受害人应当向直接侵权的第三人行使第一顺序的请求权，在第三人无能力赔偿或者难以确定时，才能向消极不作为的经营者主张承担补充责任。

 

法律对经营者存在过错时承担补充责任的规定既避免了经营者因支付能力较强而最终承担所有赔偿的不公平现象，又使受害者不至于因第三人无力支付赔偿而利益得不到合理保障。德国冯·巴尔教授说过“我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害者必要的充分方的保护，以使其受到损害的法定财产权或者人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度”。经营者补偿责任可以认为是立法平衡各方利益的结果。

 

2、 经营者构成补充责任的要件

 

经营者构成补充责任通常应当具备以下要件：第一，第三人的侵权行为直接导致消费者人身、财产的损害，此时该第三人应当对受害者负有直接的赔偿责任；第二，经营者存在的消极不作为并非损害发生的直接原因，即经营者并未对消费者实施加害行为；第三，第三人的直接侵权行为和经营者的消极不作为发生竞合，从而使损害发生或者扩大；第四，经营者对于在其经营者场所内发生的侵权行为采取的消极不作为违反了其应尽的安全保障义务，主观上存在过错。

 

对经营者的行为符合上述要件的，我国采取过错推定的归责原则，即经营者如果可以举证证明自己已采取积极有效的应对措施，对消费者损害的发生无过错，则无需承担法律责任。