代理制度的产生，实现了行为主体与行为后果的分离，使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。这在社会生产日益专业化，社会分工日益细密化的现代社会，具有极其重要的经济价值。但是，与代理制度相伴生的无权代理现象，却给代理制度带来不稳定因素，对各方利益影响甚大，迫使法律不得不对本人与相对人利益冲突进行平衡，在公平自愿原则与交易安全的法律价值之间进行两难抉择。于是将无权代理分为狭义的无权代理与表见代理，狭义无权代理由相对人承担无权代理人行为造成的不利后果，表见代理由本人（被代理人）承担无权代理人行为造成的不利后果。然而在理论界对表见代理的构成要件却未达成一致意见，即对“本人过错是否为表见代理构成要件”有不同的看法。而这一问题认识上的分歧，直接影响着善意无过失的相对人利益以及本人的利益，所以我们必须将本人与相对人利益平衡问题解决彻底。

目前理论界对于本人过错是否应为表见代理的构成要件这一问题，主要有三种观点：

第一种观点：肯定说，认为本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件，即本人只有在有过错的情形下，才可能构成表见代理，本人在表见代理制度中承担的是“过错责任”。

另外，赞同肯定说的有些学者还认为，“本人存在过错”是构成表见代理的必然条件，没有必要再单独规定其为一个构成要件。其理由是：造成表见代理，使相对人误认为无权代理人具有代理权的表象，在相对人无过失的情况下，必然是因为本人授权行为有瑕疵或疏于管理未采取必要的防范措施所致，或采取严格的防范措施会影响代理业务的开展而不愿实施所致，因此，本人在主观上必然具有一定的过错。

第二种观点：否定说，认为表见代理的成立，不应以本人过错为必要条件。即使本人主观上没有过错，只要存在使第三人“有理由相信”行为人有代理权的客观情况，即可成立表见代理，即本人承担的是“无过错责任”。但私刻公章、伪造文件等欺诈犯罪行为阻却表见代理的形成。

第三种观点：折中说，对第一和第二种观点的折中，认为只要有使善意相对人信赖行为人有代理权并与之交易的表见事实的出现便可推定本人有过错，构成表见代理，除非本人有充足的证据能够证明其对表见事实这一客观现象的产生无过错。该说认为本人承担的是“过错推定责任”。

对以上三种观点，本文倾向于第二种观点，本文通过对第一种与第三种观点的分析，来阐明理由。

首先分析肯定说。

肯定说认为本人过错为表见代理构成的要件有如下理由：

（1）让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理，也违背了民法公平自愿原则。所以本人过错作为表见代理构成要件符合民法的基本原则。

（2）让本人过错成为表见代理构成要件符合表见代理的理论基础即表示主义理论。表示主义认为表意人在作出意思表示时，应当考虑到种种情况，清楚表示自己的意思，使内心意思与表示意思一致。如果出现不一致，不论出于故意或过失，表意人都是有过错的，根据责任自负原则，表意人当然要为自己的过错负责。所以表示主义中实际上已经包含了行为人的过错。表见代理是基于表示主义理论产生，因而本人（表意人）应对自己有关代理权的意思表示负责，如果出现本人的真实意思与本人有关代理权的意思表示不一致，则本人一定是有过错的，本人应对善意无过失的相对人承担责任。

（3）肯定说还提出“风险控制理论”，来完善该学说。该理论认为应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人即优势风险承担人。该说认为，在表见代理中相对人是优势风险承担人，所以如果出现本人无过错，相对人也无过错，而无权代理人以本人名义行使代理权时，构成的无权代理是狭义的无权代理，风险由相对人承担。具体理由是：1、在通讯技术、网络技术高度发达的今天，较之本人，相对人更容易避免无权代理的发生。2、在现代社会，本人与代理人密切关系在很大范围内已不存在。由于交易主要发生在陌生人环境里，与本人没有关系而自称是代理人的比以前更多更容易，对此本人是防不胜防。所以在本人与相对人都无过错的情况下，让风险让与更易于防范无权代理、表见代理发生的相对人来承担，更符合优势风险承担人之标准的理论，以期实现经济效率的目的。

（4）肯定说还指出否定说的缺点进一步证明其主张的合理性。肯定说认为如果本人过错不是表见代理的构成要件的话，那么会造成以下不良的后果：一是给人们造成人人自危、惟恐祸从天降的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预测性；二是，在我国商业信誉较差，欺诈频繁的情况下，还会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生，造成市场经济秩序的混乱；三是使表见代理更容易构成，使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多无权代理的发生。

本文认为，代理人制度关系本人与相对人双方利益，这两种利益体现着不同的法律价值。而一项法律制度的确立，均代表着一定的价值取向，如果正确把握表见代理制度的价值取向，那么本人过错是否为表见代理构成要件这一问题便迎刃而解了。具体分析一下，在相对人的利益中包含了交易安全、诚实信用以及维护代理制度等重要的价值因素。当善意相对人基于正当信赖而与表见代理人为法律行为时，如果不考虑相对人利益，则势必引起一般人不愿欲与代理人交易，不仅社会交易受影响，代理制度也将有名无实。因为在这种情况下，本人可以轻易否定一项交易，使交易安全难以保护，而且相对人是抱着诚信态度从事法律活动的，如果法律对此不能给予应有的保护，将直接损害民法中的诚实信用原则，这都是现代法律制度所难以接受的。反过来，如果忽视本人利益，则违反的可能是民法中的自愿原则。但是，随着民法观念由个人本位向社会本位的转变，民法中的意识自治原则受到一定程度的限制，如善意取得制度、时效制度等都是对该原则的限制。相对来说，倡导交易、维护诚信则是所有法律孜孜以求的永恒的价值目标。所以价值选择的最终结果是，应该牺牲本人利益来保护善意相对人的利益。而做这样的取舍，并不单单为了保护善意相对人个人的利益，更多是为了保护属于社会集体利益的交易秩序价值。

通过对本人利益与相对人利益所体现的法律价值比较，可以看出肯定说的第一个理由是站不住脚的。而第二种观点否定说，即认为当善意无过失的相对人有理由相信无权代理人有代理权，而不论本人是否有过错都构成表见代理，是符合表见代理制度的价值取向。

肯定说还运用表示主义理论来论证其合理性，对此本文持异议。当然对这表示主义理论本身，本文不表异议。但是我们要注意到该理论的前提是，表意人得作出意思表示，不论是明示的表意行为还是默示的表意行为，而在表见代理中存在本人对无权代理人的行为不知情，也没有理由知情，根本无法作出表意的情形。比如（例1），甲乙系夫妻关系，根据现行婚姻法规定两人对婚后财产归属做了约定。后妻未经过夫同意，将属于夫的电脑擅自卖掉，尽管夫无过错，连做表意的机会都没有，但妻的这种无权代理行为已然构成表见代理。这就说明表见代理中存在不适用表示主义理论的情形，那么“构成表见代理本人必然是有过错”的主张就不成立，所以肯定说的这第二个理由也是站不住脚的。对此，笔者要说明一点：有人认为夫妻之间因缔结婚姻而自然生成代理权（学理上一般称之为日常家事代理权），这种代理权是基于法律规定，而非基于夫妻一方对另一方的授权行为，故应将其定性为法定代理权，那么夫妻一方对另一方的代理就是有权代理，则不可能构成表见代理。这种观点其实针对只是夫妻的共同财产，而现行婚姻法已明确规定夫妻双方可以约定财产归属，这样夫妻一方未经过另一方同意处理另一方的财产就是无权代理行为，所以是可以形成表见代理的。另外，就算针对夫妻的共同财产，如果夫妻一方明显超出日常家事界限的民事代理，仍应获得另一方的授权，在一方未获授权而客观上形成让善意相对人相信其有授权时，则适用表见代理。

肯定说的第三个理由，即让风险控制理论作为“本人无过错且相对人也无过错情形下，主张构成狭义无权代理”的理论根据也是站不住脚的。比如（例2），本人甲授权乙代售一房屋，底价10万元，而乙则以8万元的价格卖于丙，该底价为交易秘密，本人甲不可能告之他人或将代理权的限制载于授权证书中，乙超出范围行代理行为，本人甲和相对人丙均无过错，显然也构成表见代理。而该案若按肯定说的观点，则应构成狭义无权代理即让丙承担乙无权代理的不利后果，这显然是不合理的。并且在这个案例中相对人丙并不比本人甲更容易避免风险，相对人丙并不是肯定说第三个理由中的“优势风险承担人”。当然“风险控制理论”本身没有理论缺陷，只是该理论在表见代理中存在“无能为力”的情形。

肯定说第四个理由也有不妥之处。肯定说认为若采纳否定说，即本人承担无过错责任，会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生，造成市场经济秩序的混乱。我们认为无权代理人通过私刻公章、伪造证件等这些犯罪行为所呈现的代理表象，构成的是虚假的表见代理，非真正意义上的表见代理。理由阐述：1、我们应该从表见代理的相对人需为善意无过失且为“有理由相信”，这个角度分析。在现代社会中，任何一个正常人不会仅凭一个公章或一张证件就轻信一个陌生人，并且相对人有合理谨慎的注意和审查义务，并且在如今通讯、网络技术如此发达的社会这也不需要花费很多的成本。如果业务标的额大的话，正常的商人通常还会实地考察。所以仅凭一个公章或一张证件是不能构成“有理由相信”的。2、在表见代理中，本人承担无过错责任隐含的前提条件是，本人与无权代理有牵连，这些牵连关系有些是因为本人的过错导致，有些并非本人的过错导致。牵连关系大致有以下几种情形：一是本人的表示行为所致；二是本人先前行为所致（如例2中本人先前的无过错的授权行为），三是本人与无权代理人的身份关系所致（如例1中甲乙的夫妻关系），等等。而私刻公章、伪造文件等犯罪行为构成的代理假象，与本人根本没有牵连，所以是虚假的表见代理。

肯定说第四个理由，还认为否定说会导致表见代理更容易构成，使相对人在行为时怠于积极审查代理人的代理权，从而造成更多无权代理的发生。我们认为这个理由显然是不妥当的。如果相对人怠于审查，那么相对人则是有过失的，因为相对人具有合理的、谨慎的注意与审核义务，而在表见代理制度中，如果相对人有过失是不构成表见代理的，这在各国的表见代理的立法中都是得到一致认可的。

我们再来分析折中说。

折中说认为肯定说无法顾及相对人的利益，不能维护交易安全，不能顾及法的效率的价值；否定说又无法顾及本人的利益，违背法的公平的价值，那么就应该采取“本人承担过错推定责任”的原则，即只要有使善意相对人信赖行为人有代理权并与之交易的表见事实的出现便可推定本人有过错，构成表见代理，除非本人能证明自己无过错。如果在举证责任倒置后，本人能证明自己是无过错的，而相对人也是无过错的，那么采用“公平原则”，由无过错的本人和善意相对人共同承担后果。该说似乎是中庸之道，是合理的，其实不然。理由：1、过错推定责任，归根结底是一种过错责任，本人还是只有在有过错的情况下才承担表见代理的法律后果。该说与肯定说一样，都背离了表见代理制度的价值取向。2、该说仍然不能解释本文例2构成表见代理的情形，例2中本人甲显然能证明自己无过错，但依旧要承担不利的法律责任。该说只不过在本人的举证责任上做了些有利于本人的改变，与肯定说相较只是“换汤不换药”。3、该说认为，在本人以及相对人都无过错的情况下，由本人和相对人根据公平原则承担责任，这种观点是不妥当的，让善意无过失的相对人承担责任，仍然是违背了表见代理保护交易安全的价值取向。

本文认为，第二种观点否定说，即表见代理中本人承担无过错责任，更合理。当然，需要申明的一点是：否定说虽然否认本人过错为表见代理的构成要件，但不否认本人过错可以作为“相对人有理由相信无权代理人有代理权表象”的佐证。

除了以上分析的理由，再补充几点：

1、通过本文例1以及例2可以说明否定说将本人有过错以及和本人无过错均会构成表见代理的情形都全面概括了。
　　2、否定说符合国际上表见代理扩大的趋势。从世界各国立法、司法实践看，表见代理的范围有扩大的趋势。《德国民法典》是最早确定表见代理制度的，但其表见代理的范围最窄，仅规定了“代理权以意思表示通知第三人，在授权人向第三人通知代理权消灭前，”“代理权未依代理权授予之同一方式撤回”以及“授权书未交还授权人或未宣告无效前”这几种具体的表见代理情形，其他表见代理情形未做规定。而之后的《日本民法典》第110条规定，明确提出了当代理人超越代理权时，第三人“有正当理由相信”就构成表见代理，这比《德国民法典》的表见代理范围要宽广。并且我国《合同法》第49条，关于表见代理的规定比日本还要宽泛，并且“有理由相信”比日本民法的“有正当理由相信”条件还要宽泛。
　　综上，笔者主张本人（被代理人）不论主观上有无过错，只要善意且无过失的相对人有理由相信无权代理人有代理权，该代理行为即有效。因理论水平所限，文中存在的不妥之处，敬请指正。再次讨论表见代理构成要件这一问题，更多的是希望，通过争论与探讨，尽早的形成一致意见，使得表见代理制度在法院的审判实务中不再出现类似的案情却出现不同判决的情形。