当今中国民事诉讼的一个特征就是在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，忽视当事人的合意在民事诉讼中的积极作用，突出的是法院的职权干预。因此在民事纠纷的解决中不可避免的具有先天的缺陷。民事诉讼法虽然属于公法，但民事诉讼是当事人因私权利纠纷而请求国家司法救济的一种专门性活动，意思自治的理念必然会渗透到诉讼中来，这往往具体体现在诉讼契约的运用上。其实我国现行民事诉讼法确立的当事人的选择权（如合同纠纷合意选定管辖法院）及处分权（如原告撤诉）就已经体现了这一点。民事争议的特性就决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体地主导性，反映私法自治的原则。私法自治和当事人的主导在民事诉讼中具体化为民事诉讼契约化。民事诉讼契约化已经成为世界的趋势，民事诉讼的契约化应该是中国民事诉讼法完善的应有之义。本文就民事诉讼契约与民事诉讼契约化中的若干问题进行探讨。

一、民事诉讼契约概述

诉讼契约是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念。它符合契约的本质特征，体现了契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精神。在诉讼法学刚刚独立之时，诉讼契约普遍不被学者所接受。在当时看来，诉讼法为公法，而诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，它不能由当事人通过私人之间的契约而改变。后来，少数外国学者对民事诉讼中的契约持肯定态度，如日本的兼子一博士认为，“不能一律以诉讼法的公法性为由，将与公益无直接关系的诉讼契约视为法律所不容许的行为而加以排斥。”[①]

民事诉论契约，简称诉论契约系指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意，亦称诉讼上的合意。[②]具体而言是指私人之间以直接或间接地对现在存在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意。“诉讼契约”一词是大陆法系的用语，在英美法系中并没有这样的称谓。但是在两大法系中，都有关于诉讼契约的实质性规定。这是因为诉讼契约至少与两个因素有关：一是实体法中的“契约自由”原则，二是民事诉讼中“当事人处分权”原则。诉讼契约并不是一个纯理论性的问题，在我国司法实践中也经常遇到有关问题。如何确定诉讼契约的效力,不能不引起深思。

二、民事诉讼契约的性质与效力

十九世纪以前，有关诉讼法上的问题甚少讨论。因而也不会出现大量有关诉讼契约的论述，直到十九世纪末叶，才开始了对诉讼契约的全面考察，因为这个时期为诉讼法学脱离私法学的支配、开始独立确立其理论与法律体系的时期、当时的学者强调诉讼法的公法性质、尽力自诉讼内部排斥私法方面之要素。因此当事人在诉讼上或诉讼外所为有关诉讼内容的合意行为，均以诉讼法的公法性不得任由当事人自由处分为理由，尽量限制当事人间合意约定诉讼内容与范围。上述见解于二十世纪三十年代遭到德日等国学者的批判。现今德日学界大都承认即使是民事诉讼法所未规定的诉讼契约也并不能一概否认其效力，这种见解缘于对民事诉讼法的性质以及对民事诉讼制度目的的进一步认识，尽管民事诉讼法从性质上讲是公法，但从民事诉讼的立场来说，不论诉法与实体法两者都是相互协力,起着具体调整私人生活关系的作用，从而，诉讼对象的实体法上的行为,与实现这种行为的诉讼法上的当事人行为，跟规范私人生活的行为的性质，可以说本质上是相同的，尽管是违背诉讼法强制规定时,在程序法规的特质上，也不能固定地观察它的效力，必须在诉讼进行阶段，考察其效力。并且即使在公法领域，也有所谓任意性规定，因此，不能一律以公法上之规定为理由，将与公益无直接关系的诉讼合意，视为法律所不容许的行为而排除；况且根据民事诉讼制度的目的在于解决私人间的利益纠纷，在不违反法律强制禁止之情形下，当事人原则上对其权利行使与否，自己有处分决定之自由，法律并无任意干涉之必要，当事人如果具体地就某种诉讼行为约定其实施或不实施，只要该具体诉讼行为的内容、目的不违背民事诉讼制度原有的机能和目的，即使其约定法无明文，也无解释为法律当然禁止之必要。

关于诉讼契约的法律性质与效力问题各学者有不同观点，概括起来如下：

1、私法契约说。此学说认为当事人达成的诉讼契约属私法上的契约行为，仅有发生私法行为的后果。而对于当事人违反诉讼契约的行为，其法律上的救济方法，主张私法行为的学者也持有不同的观点。

2、诉讼行为说。此说认为，属于诉讼行为之行为，不仅以诉讼法上明文规定可发生诉讼效果为限，即使诉讼法无明文规定的诉讼契约，也应视为诉讼行为而有其法律上的效果。

3、诉讼契约说。该说认为，诉讼契约本身就是从发生诉讼效果为目的而达成的协议因此尽管在诉讼程序中需要经过法院对契约的确认，这种确认已显消极。即该说的核心在于既不把诉讼契约视为私法行为，又不将其视为诉讼行为，而将其作为一种特殊的情况看待。

也有学者认为，其既不同于纯粹的私法契约，也不同于纯粹的诉讼行为，“诉讼契约说”也欠妥当，因而类推民法的法律行为和准法律行为的理论，把诉讼契约定性为“准诉讼契约”。[③]

笔者比较上述观点认为，“诉讼契约说”将诉讼契约作为一种特殊的情况看待比较合适，而通过类推将诉讼契约定性为“准诉讼契约”比较牵强，也没有必要。

三、民事诉讼契约成立要件及其所受限制

诉讼契约的一般成立要件包括：第一、诉讼契约的主体存在双方或多方当事人。诉讼契约的成立必须有双方或多方当事人，每一方的利益应该是独立并且不同的，因而利益相同的共同被告或原告之间签订的契约不能成立为诉讼契约。第二、当事人对契约的主要事项达成一致意见。不同种类的诉讼契约，其成立所要求的主要条款也不相同，但从诉讼制度的发展趋势看，诉讼契约成立的条件与民事合同的条件一样，是逐渐放宽的，这是由于司法民主化的发展，当事人在诉讼中的主体地位日益得到巩固，对诉讼程序的控制能力得到加强。比如协议管辖，传统理论认为必须双方当事人约定某一特定的管辖法院，契约才告成立，但现在不少国家的立法并不要求特定到唯一的法院。应当说明的是，具有实体内容的诉讼契约，当事人还应对实体内容达成一致，否则诉讼契约不成立，第三，当事人订立诉讼契约应当具有影响诉讼发展或产生某种法律效果的目的，诉讼行为以达到某种诉讼法或实体法上的效果为目的，没有这种目的的行为不是诉讼行为，因此，诉讼契约也要以这种目的的存在为合同成立的要件。

虽然民事诉讼契约有其本身的合理性和作用，但是不代表可以无限制的滥用，滥用民事诉讼契约必然会对民事诉讼制度产生损害。阐述民事诉讼契约积极价值并不等于重新倡导程序自由主义，否则可能会导致程序权的滥用、诉讼恣意的发生。比如，这种合意侵犯第三者利益或者被一方当事人利用来拖延诉讼；再如当事人之间力量对比悬殊，或者有胁迫等其他因素也可能会产生倾斜利益的强迫合意，如果此时一味强调契约自由，就会产生过分强调形式正义而难以接近实质正义的矛盾。因此，法律必须对民事诉讼契约进行必要的规制。首先，民事诉讼契约应该受民事实体法的规制。契约自由的核心理念并非是完全不要限制，而是说要尽量减少干预，因此，民事诉讼契约受到很多来自实体法的限制，如不能侵犯第三者利益，不能违反公共秩序、善良风俗和强行性法规等。其次，由于民事诉讼契约兼具诉讼法的性质，当然不能违背诉讼法中的刚性规定。例如，对于级别管辖，当事人不能任意加以约定，即使有此约定，如违反民事诉讼法关于级别管辖的规定，应认定为无效。其实单从诉讼法的公法性质来看，民事诉讼契约是必然要收到限制的，不然诉讼就与私法无异，司法主权也无从体现了。

四、民事诉讼契约化

诉讼法属于公法，在传统理论中，私法秩序与公法秩序是根本对立的，前者以私人自由意思决定为原则，而后者却是强行法规定，没有容纳自由意思的余地。[④]所以在私法领域存在契约自由原则，当事人可以意思自治的缔结契约，但在公法领域中当事人却不可以。而我国一直一来也普遍采用这一观点。在公法领域中只有在法律有特别规定的时候才允许缔结契约，就是这一例外，布尔克哈尔特认为“也不是可以恣意决定法律关系，必须依据一定的原则而为，这只不过是在适用公法而已”。然而公法为绝对强制法的学说已无法应对实践。国际法中大量的协商、对话，各种类型的政治盟约取代战争成为国际关系的主流；行政契约行政诉讼和解制度在全世界范围内逐步确立，这一切都表明公法呈现一种契约化的趋势。

程序法领域中的契约化趋势也很明显。例如刑事诉讼程序中，辩诉交易已经为一些国家在实践中采用或立法确认，在中国也开始研究实施的可能性。

在公法的契约化趋势下，一般归入公法的民事诉讼法也出现了契约化的趋势。民事诉讼法中不乏任意性的规范，不涉及公共利益，得由当事人自由处分，并且这种处分得权利还有扩大的趋势。

我国民事诉讼法中也有许多类似诉讼契约的条款，如管辖合意（《民事诉讼法》第180条）、执行和解（《民事诉讼法》第211条）、证据自认（2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条2款）等。此外，我国司法实践中广泛存在的调解因其建立在当事人合意的基础上,理论上也应属于民事诉讼契约的一种。

民事诉讼契约化反映了私法自治的特性和私法的精神，是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现，当事人也可以在民事诉讼领域中处分自己的权利。在民事诉讼中虽然当事人将纠纷的解决提交给法院，由法院对纠纷进行审理，当事人需要按照公法秩序实施诉讼行为，但是当事人依然可以自由处分自己的实体权利，并因为在诉讼领域中实体权利的处分需要通过程序权利的处分来实现，因此当事人也就可以自由处分自己的诉讼权利。民事诉讼的目的是解决纠纷而非单纯地制裁一方当事人，如何解决纠纷涉及了当事人地利益。如果当事人能够在民事诉讼之前或诉讼过程中通过契约解决纠纷，不仅可以满足当事人对实体权利地处分，还能满足其对程序权利的处分，这样往往有利于纠纷的解决。

我国的民事诉讼体制也应当适应当今世界趋势，进行民事诉讼契约化的改革。不仅要在民事诉讼法中规定当事人契约的个别制度，还要以民事诉讼契约化为基础，从当事人自治、意思自治、当事人的自主性角度系统地对民事诉讼体制进行修正。

民事诉讼契约化的表现形式有很多种，这里就列举一些主要的民事诉讼契约形式：1、程序选择的契约，是指当事人可以对解决纠纷的程序进行选择。我国民事诉讼一审程序设置了普通程序和简易程序，这就使得通过诉讼解决民事纠纷在程序适用上有了选择余地。但是在过去，由于观念上的原因没有给当事人充分的程序选择权。后来颁布的最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中肯定了当事人的程序选择权，虽然规定了种种限制。2、不起诉契约，是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在民事诉讼发生后，不得提起民事诉讼，通过诉讼途径解决该民事争议的契约。虽然从国外实践来看，约定不起诉契约的情形不多，但作为一种程序权利的处分应当在制度上予以承认。3、关于诉讼管辖的契约，《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的所在地的人民法院管辖。”

其余还有一些诉讼契约，如举证时限的契约、证据交换的契约、证明责任分配的契约、撤诉的契约、诉讼和解契约等等，这里就不一一阐述。

总之，当今中国应当顺应诉讼契约化的趋势，对民事诉讼法进行改革，不断完善民事诉讼契约制度。

参考文献：

[①] [日] 兼子一，关于诉讼合意[J]，民事诉讼法研究，No.1,249。

[②] [日] 三月章：《日本民事诉讼法》(台)汪一凡译，王南图书出版有限公司，1998年版，第329页。

[③] 萨其荣桂，论诉讼契约的理论基础及性质[J]，前沿，No.2004.2,123-124。

[④] 田中二郎著，肖军译：“公法契约的可能性”，《行政法学研究》2002年第1期第77页。