市场化了的中国经济飞速发展，与这种发展极不相衬的以次充好、以假充真等现象让人们在物质享受的同时，发出了极为不满的声音，虽然近年来这些现象大大减少，但离人们的预期仍有较远，回顾这一过程，我们不能不说，我们本来能够做得更好，如果我们准确认识和充分运用好《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第四十九条的话。

1994年1月1日，《消费者权益保护法》正式实施，其第四十九条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。这就是人们通常所说的“退一赔一”，即退款加一倍赔偿。这是一条惩罚性条款，被惩罚的主体是经营者，被惩罚的违法行为是欺诈，而消费者作为权利人只需提出要求即可。不难从中发现，这条规定里最为关键的是如何认定欺诈。围绕这个问题，学界颇有争议，但比较通行的是四要件说①，即1、经营者主观上有欺诈的故意；2、经营者实施了欺诈行为；3、消费者因欺诈而陷入错误；4、消费者因错误而为意思表示。四要件说运用了传统的侵权理论，通过因果关系的来确定欺诈行为。为便于表述，我把它分解为“两因+两果”，前面的第1第2点概括为“两因”，后面的第3第4点概括为“两果”。与四要件说不相一致的是三要件说，1988年1月26日最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条有这样的规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可认定为欺诈行为。有人把这条解释和《消费者权益保护法》中相应的规定结合起来，将欺诈行为解读为??经营者为诱使消费者作出错误意思表示，故意告知对方商品或服务的虚假情况，或者故意隐瞒商品或服务的真实情况。并认为，两者所强调的是经营者的动机和经营者的故意及手段，没有强调消费者是不是因为经营者的欺诈而做出消费。我把它分解为“动机+两因”。

四要件说与三要件说曾发生过激烈争论，这从沸沸扬扬的王海事件中可窥一斑②。王海从《消费者权益保护法》读出了商机，于是开始了“知假买假”靠索赔获取利益的行动，王海的初步成功加上媒体的大肆渲染，引发了社会大讨论，商家更是惊呼狼来了，于是便有了王海事件的说法。

北京法院依照“动机+两因”的三要件说判王海赢，上海法院依照“两因+两果”的四要件说判王海输，并引申说知假买假行为不是消费行为，知假买假者不是消费者，不应适用《消费者权益保护法》特别是该法第四十九条的规定。本文探讨的问题由此而来??四要件说与三要件说孰是孰非，如何看待“知假买假”的行为。

一、三要件说与四要件说的主要区别。

北京工业大学的孙玉荣先生认为③，四要件说中由两个部分组成，以欺诈人这一方的线路，从欺诈行为的实施来进行描述；以被欺诈人这一方为另一线路，从被欺诈人受到欺诈的程度来进行描述。孙玉荣先生认为，这实际上是把“受欺诈者意思表示”的构成要件纳入了欺诈者“有欺诈行为”的构成要件中。我赞同孙玉荣先生的观点，对于一个行为的定性，原则上取决于该行为本身，至于该行为造成的后果则是行为严重程度的认定依据。

现在让我们来看看三要件与四要件说主要区别。

其一，主体不同。三要件说的显著特点是从欺诈行为实施方也就是经营者这一方去认识和定性欺诈行为，而四要件说则有受欺诈者也就是消费者的受误导和做出错误意思表示的要求。虽然三要件说“动机”要件中，涉及到了消费者，但这只不过是指出了欺诈行为实施的对象而已，与定性欺诈行为不相干。

其二，效力不同。三要件说来自于最高人民法院的司法解释，而四要件说则来自于学理解释，虽然1988年的司法解释与1993年颁布的法律有明显的时间差距，但司法解释属于法律依据，在学理解释与现行的法律依据不一致时，我们应当遵循法律依据的规定。不突破成文法的规定而适用学理解释，是成文法国家司法的重要原则。

其三，内容不同。在“两因”的基础上，四要件说比三要件说增加了“两果”，即欺诈的成立还要看消费者是否受到了误导并在此误导下进行了消费。进行量化分析，我们可以看到该定义下所要求的损害程度是：消费者受到误导+不明真相的消费。三要件说不需要“两果”，只在表面上增加了一个“动机”，其实，四要件说的“两因”中包含有“动机”的成份，没有单列出来而已。有人说“动机”的要件对保护消费者权益不利，因为动机是主观意思，谁能证明啊。其实不然，只要“两因”成立，“动机”自然成立，因为众所周知的事实不需要证明，倒是经营者认为“动机”不成立时需要提出证据证明④。

二、四要件说的主要成因及其认识上的误区。习惯思维的民法理论中，通常把侵权的构成要件归纳为：行为人实施了侵害行为，行为人有过错，受害人受到了损害，损害结果与侵害行为之间有因果关系。如果有侵害行为而没有损害后果，侵害人不需承担责任，这就象我轻轻打你一拳，在你没受到损害的情况下，你不能向我主张赔偿责任，这就是我们常说的因果思维。受此思维定势的影响，许多人把行为定性与行为后果混为一谈，认为没有损害后果的行为不是侵害行为；把行为定性与责任承担混为一谈，认为不需要承担责任的行为不是侵权行为。这有点类似于研究行为必定有研究成果，有研究结果才构成研究行为一样。从逻辑学上说，任何行为都有后果，只不过人们根据后果的程度，把细微的不足为道的结果忽略不计而已。轻轻打一拳不构成侵权，那么轻轻打一百拳、一千拳是否构成侵权，答案应当是肯定的，你或许会说量变引起质变，然而一百拳也好，一千拳也罢，都是由一拳一拳组成的，你能说前一拳不构成而后几拳构成侵权么，显然不能。只不过前一个例子中的行为没有造成侵权法上规定的后果，不需要承担侵权责任，但仍然是侵害行为。形象一点说，不把水分子当做水是不对的，能不能解渴是另外一回事。受侵权法上对侵害行为定性包含了侵害结果要件这一惯性认识思维的影响，学者不由自主地在欺诈行为定性的要件中包含进欺诈后果。

在一个概念中熔入很多要素，意图解决尽量多的问题往往不利于分析解决问题，同样，无论是把行为定性与行为后果混在一起，还是把行为定性与行为责任混在一起，都容易让我们在注意后果、责任因素的同时而减弱对行为本身性质的分析和判断。

我无意把客观上对行为的定性与法律上对行为的定性对立或等同起来，因为法律定义某一行为时除了要尊重行为本身的属性外，还要考虑诸多因素??如行为达到比较严重的程度、社会要求、社会成本等等，因而法律上对行为的定性与客观上对行为属性的认识不尽一致，准确地说，前者的范围小于后者。我只是想说，客观地认识行为的固有属性有利于我们理解和把握法律上对行为定性的认识。先有客观上对行为属性的认识，再有法律上对行为定性的认识，这是认识的必然过程。

写到这儿，有人会觉得不可理解，既承认法律上对行为定性与现实中对行为定性的不尽相同，又不同意从法理角度出发，对《消费者权益保护法》第四十九条中欺诈行为所做的四要件说观点呢？要回答这个问题，就有必要分析论证三要件说的正确性，从中或能找到答案。

三、三要件说的正确性所在。

第一，三要件说符合立法本意。

《消费者权益保护法》第四十九条的规定，是对为了保护消费者的权益而对经营者设立的惩罚性条款。既然是惩罚性的那就不必要有后果，这在成文法中非常普遍，比如只要合同法中的只要一方有违约行为，就应依约定向对方支付违约金，对方有没有损失与此无关，再如道路交通法中，只要司机有违章行为，不论有无后果均应受到处罚。法律可以把很小的后果放大就是这样做的，也可以把很大的后果缩小，前者如《消费者权益保护法》第四十九条，后者如紧急避险、正当防卫条款。三要件说充分体现了该条规定中的惩罚性要求，而没有把“两果”作为欺诈成立的要件。

第二，三要件说符合事物认识规律。

除上文已经论述的以外，《消费者权益保护法》第四十九条中所言的欺诈是经营者的欺诈，经营者独立实施欺诈而不需要消费者的帮助，故只存在两者行为混合才能形成后果的情形，而不存在两者行为混合才能构成欺诈的情形。

第三，三要件说符合社会管理规律。

人们对商业欺诈行为泛滥成灾的深恶痛绝，以及对管理部门的管不胜管现状的难以容忍，使得社会对王海的行为作出了积极的评价，这充分表明，王海的行为有利于社会，这正是我们理解和适用法律的正确方法。其次，用欺诈者的成本去打击欺诈者，是消灭欺诈行为最有效的办法，社会成本也最低。不增加社会负担却能有效遏止危害社会的行为，这正是社会管理所追求的最高境界。当然，我们还可从追求诚信打击不道德商业行为上发表意见，但三要件说的正确性至此已经能够成立。

从学理角度去认识具体的行为是我们认识问题的方法之一，但我们不能简单去从一个角度去看问题，特别是社会反响很大的问题，当我们的结论与社会的普遍认识和法律规定（包括司法解释）不尽一致时，我们要从多个角度，用多种方法，从事物的本质出发，进行细致入微的分析和验证，以期得到准确无误的结论。四要件说把一条惩罚性的条款解释成了一个非惩罚性的条款，除了认识上的误区外，就是对该条款的社会意义没有给予足够的重视。

四、适用《消费者权益保护法》第四十九条之我见及对王海事件的再认识

综上，我们可以得出以下结论：

结论一：经营者承担欺诈责任的必要充分条件是，经营者为诱使消费者作出错误意思表示，故意告知对方商品或服务的虚假情况，或者故意隐瞒商品或服务的真实情况。有人会说在消费者没有实际消费的时候，经营者就无须承担责任。为此，有必要回顾一下《消费者权益保护法》第四十九条的规定。

《消费者权益保护法》第四十九条的规定，“经营者……应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加的赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。我对“增加”的理解是以其他实际损失为基础，加上一个一倍赔偿。所以即使消费者没有实际消费，但经营者仍应为因欺诈而产生的其他损失承担责任。至于消费者是否因为损失的轻微，或者由于举证责任的缘故等等而不去主张损失，那是消费者的事，与经营者应不应该承担责任是两码事。运用前合同责任的理论可以较好地解释消费者的这一权利（限于篇幅，本文从略）。

结论二：消费者取得赔偿权利的必要充分条件是，受到了经营者的欺诈。当然消费若同时主张“退一赔一”的权利，则须证明实际消费的存在。

也有人会提出这样的疑问，在“退一赔一”足以弥补消费者损失时，参照合同法有关违约金支付的规定，其他损失应该不计，这虽然不影响本文观点的成立，但确实是个影响赔偿数额的问题。不过，司法实务已经做了积极的探讨，在张蜀俊法官《汽车销售：局部欺诈应整体双倍赔偿》一文中⑤，一审法院确实做出了“退一赔一”加其他损失的判决。所以赔偿数额范围最大化只不过是个时间问题，在欺诈之风盛行时期，最大化趋向的观念将得到广泛支持。

结论三，“两果”不是《消费者权益保护法》第四十九条中欺诈行为的构成要件，“知假买假”也不能成为经营不承担责任的抗辩事由。我与孙玉荣先生的观点一致，不能因为消费者的故意而让故意的经营者逃避责任，在有利于社会的故意消费和危害于社会的故意欺诈之间，我们没有第二种选择。

结论四，“知假买假”行为与消费行为并不必然对立。有一定社会经历的人大都知道，一段时期中，欺诈行为猖蕨，公然买“假货”绝非个别现象，或被迫或主动购买假货是每个人常常遇到的事，消费者因为维权成本的考虑，多数忍气吞声。但从来没有人说他们不是消费者，如果这些人提出诉讼，所有法官都能认定他们的消费者地位，为何唯独王海的“知假买假”就影响他消费者身份的认定了呢？他们的主要理由是，前者是为了实际使用而购买，后者是为了获利而购买，购买目的不同；前者购买的数量符合生活消费所需的要求，后者购买的数量很大，明显超出为生活消费所需的范围。他们犯了以下错误，一是证明上的不能，是不是为了实际使用是消费者的心理活动，谁能把为了实际使用然后因为反悔又不想使用，与一开始就不想实际使用区别开来；二是混淆了概念，想实际使用是消费，用于赠送亲戚朋友也是消费，《消费者权益保护法》第二条有“为生活消费需要” ⑥的表述，但亲戚朋友中为礼尚往来而购买商品是生活消费的一部分，两者并不排斥。既如此，想自己使用与想让亲戚朋友一起使用应该没有区别，都符合“为生活消费需要”的要求，用数量多少去证明是否属于生活消费需要就显得毫无意义。三是有越殂代疱之嫌，有没有消费者的地位，属不属于“为生活消费需要”是经营者的问题，经营者如果不能证明这两个问题的确切存在，就应承担欺诈的责任⑦。

五、结语

对任何事物的认识都有个渐进的过程，对《消费者权益保护法》第四十九的认识也是这样，除了有“知假买假”不是消费者的不同认识外，还有“奢侈品”不是消费品、法人不能看待成消费者、经营者的过失不构成欺诈等诸多不同认识。值得指出的是，很多认识把简单的问题复杂化了，当认识的指向对实施了欺诈的经营者有利，而不利于本应受到保护的消费者时，我们应当回过头来，进一步审视《消费者权益保护法》的根本立法本意，该法第一条明确规定，为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。

多为保护消费者权益设想，多从有效制止欺诈行为设想，应作为了我们思考问题的价值取向，综合分析，全面衡量，多方求证，应是我们研究解决问题的态度和方法。如此，我们才能做得更好。

参考文献：

①中国政法大学出版社2000年版，张俊浩《民法原理》第287页。

②王海事件发生在2001年前后，最后以王海的失败告终。作者父亲的同学是热议此事的司法界成员之一，我有幸聆听到这些过程。

③国家法官学院期刊《法律适用》2005年第4期第88页。

④2001年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（一）项，学理上称之为举证责任倒置。

⑤最高人民法院机关刊物《人民司法》2007年第4期22页。

⑥《消费者权益保护法》第二条规定的全文是：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他法律、法规保护。

⑦2001年12月6日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，是对举证责任所作的规定。