市场经济体制的建立与发展，使我国出现了各式各样的雇用劳动形式，雇用劳动广泛存在于社会生活的各个领域，伴随雇用劳动而发生的雇工执行职务产生损害的纠纷也越来越多，本文将对雇用法律关系的概念与认定、雇主责任的归责原则、过失相抵问题进行探讨。

一、雇用法律关系的概念与认定

雇主承担赔偿责任的前提是雇主与雇工之间存在雇用法律关系。所谓雇用法律关系，是指“受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示下，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系”。

在司法实践中，雇用法律关系与劳动法律关系是极易混淆的两个概念。基于劳动关系发生的纠纷受劳动法的调整，产生纠纷要经过仲裁前置的程序;而雇用关系是受民法调整，产生纠纷一般适用民法通则的相关规定。虽然劳动关系与雇用关系二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且二者的特征也有重合之处，如均强调对雇员的支配权，雇员都是为雇主或用人单位的利益而工作。两者亦有区别：1、依学者通说，劳动关系从雇用关系发展而来，二者是包容与被包容的关系。审判实践中所称的劳动关系是指受劳动法律、法规调整的雇用关系。2、劳动关系体现了国家的强制干预性。在雇用关系中，只要雇主与雇员双方意思达成一致，雇用合同即告成立，而且不是必须要签订书面的劳动合同。在劳动关系中，劳动合同除了体现双方当事人的意志外，国家对劳动者的工资、保险等方面，均作了强制性规定，体现了国家意志，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重性。3、在劳动关系中，强调用人单位须具有用工权。我国《劳动法》第二条规定的劳动法调整范围为：“我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。根据该条规定，以上五种组织系具有用工权的用人单位。除此之外，不具有用工权的主体与劳动者建立的劳动关系即为雇用关系。对用工主体的审查，只需审查企业、个体经济组织是否经国家工商管理部门核准登记并领取营业执照的企业、个体工商户，如经过工商管理部门核准登记注册，就是具有劳动用工权的主体。所引发的争议应按劳动争议处理，适用劳动法的相关规定；如不具备以上条件，则属雇用关系，发生争议，可由人民法院按民事案件直接审理。4、隶属性程度亦有区别。劳动关系中隶属性较为具体，劳动合同一般均规定：劳动者的服务年限、劳动人事制度、劳动保护、劳保待遇等，体现了劳动者与用人单位在主体上的平等性，强调以人为本。而在雇用关系，雇员按雇主意志行事，获取报酬隶属性规定的并不具体。雇用关系强调雇主对劳务的所有和对劳动者的支配，很少涉及劳动保护、劳保待遇等，劳动者几乎无权利可言。从这点看雇用关系是较为原始的，随着社会的进一步发展、社会保障体系的建立与完善，必将为劳动关系所取代。

二、雇主责任的归责原则：无过错责任原则。

我国民法通则没有关于雇主责任的相关规定，最高人民法院关于人身损害的司法解释中第一次将雇用关系纳入法律范畴，体现在该司法解释第九条，对于雇主在承担责任时适用何种归责原则，同样作出了规定，即雇主承担的是无过错责任原则：认为雇主对其雇工执行职务时遭受损害的，应负赔偿责任。但是，在学理界，有的法学专家主张适用过错责任原则，认为雇主对其雇工因执行职务所致损伤，仅就其本身对于损害的发生具有过错，即对雇工的选任、监督未尽必要的注意时才负赔偿责任。然而通过比较分析，笔者认为对雇主侵权责任应适用无过错责任原则更加合理，更能体现法律公平公正的价值取向，理由简单阐述如下：

1、劳动者受雇的组织即雇主负有对劳动者教育、监管的责任，雇主对雇工在执行职务中受到的损害的责任也应按照法人对其职工执行职务中受到损害的责任承担原则处理，虽然雇用组织不具备用工权限，但不妨碍其原则的适用。

2、对雇主责任采取无过错责任制已成为一种发展趋势。其符合现在社会的需要，是善良的制度，即使采取雇主过错责任制的国家，随着社会的发展也开始向无过错责任制转变，如德国、北欧四国、日本等国。我国应当顺应雇主无过错责任制的发展趋势，在立法上采取雇主无过错责任制。

3、对雇主责任采取过错责任制，有多种弊端。台湾著名民法学家王泽鉴先生对此作了深刻剖析，他的具体观点包括（1）、按过错责任，雇主可以证明其对雇工的选任监督无过失而过失相抵，因而，雇工的品行、个性、能力、经历等将公之于众，这样不利于保护雇工的隐私。（2）、采取过错责任制，雇主的民事责任能否成立，完全取决于雇主能否提出过失相抵证明，受害人对此既难控制又无法预见。这种受意外因素影响颇多的责任制度，容易造成法律适用上的不公平。（3）、在组织完善的企业中，雇主因执行职务而加害于他人时，雇主如何举证过失相抵，难以确定。（4）、过错责任兼公平责任虽能弥补过错责任的缺点，给予受害人较为周密的保护，但是，以当事人资产多少而定责任轻重，并不妥当。以上诸多的弊端，限制了过错责任原则在雇用关系中的适用。

4、由雇主承担无过错责任有充分的理论依据。（1）、受益理论。雇主既然依靠雇工的劳动扩张其事业范围，并与之获得利益，利之所在、损之所归，即损害事实的发生为谁带来利益，出于谁的指挥，谁就应当承担责任。显然，在雇佣关系当中，雇主是绝对的受益者，理所当然应当由其承担责任。（2）、危险理论。为维护社会的安全，有促使雇主深切注意的必要，以免发生危险。（3）、伦理理论。在政治上，长官就下属的行为虽无过失，也应负责。故在伦理理论上，雇主也应付此责任。因为在执行职务的过程中，雇工为雇主的替身，以雇工的过失视为雇主的过失，符合伦理观念。综上，各种不同的理论，从不同的角度阐述了同样一个道理，即雇主承担无过错责任的必然性。

三、雇主责任能否适用过失相抵原则

雇工对损害的发生或扩大无过失的情形，雇主当然承担责任，对此，本文不再赘述。

雇工对损害的发生或扩大存在过失时，雇主适用过失相抵的原则为其进行抗辩?笔者认为是可以的。雇主承担无过错责任应当仅是针对责任成立而言。若雇工对损害后果的扩大存有过失，则对扩大的损失应按其过错程度承担责任。例如雇工在伤害发生后在住院治疗期间，不配合治疗或擅自赴多家医院治疗，而造成损失的无谓扩大，对于因此造成的扩大损失，雇主不应当承担责任，如果不分青红皂白都让雇主承担责任，显然是不公平的。

雇工对损害的发生有过失，也可以适用过失相抵的规定。对此，最高人民法院《于人审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条作出了明确的规定（第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”）。因此，在雇工损害赔偿案件中，是可以适用过失相抵的，但是，这种过失相抵适用的前提是：雇工在损害发生过程中，存在重大过失或者是故意；如果对于损害的发生，雇工仅存在一般轻微过失，雇主是不能够减轻责任或者免责的。

如何区分一般过失与重大过失？笔者认为可以从以下几个方面考虑，首先，要认识何为“过失”，所谓“过失”实际上是指行为人由于疏忽或懈怠而未尽合理注意义务，系应当注意而不注意。其次，为一般过失与重大过失确定一个区分标准，雇工的过失是否构成重大过失，可根据雇工客观的注意能力或程度以及其行为与一个“善意之人”行为之间的差别来定。台湾学者将过失以其欠缺注意之程度为标准分为三种：1、应尽善良管理人之注意（即依交易上一般观念，认为有相当知识、经济及诚意之人应尽之注意）而欠缺者，为抽象的轻过失；此种情形，行为人所负的注意责任程度最重；2、应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的轻过失；3、显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。行为人所负的注意程度最轻，只要稍加注意，即可避免损害的发生。重大过失与上述两种轻过失而言，可谓是善良管理人之注意有显著欠缺，缺乏技术或注意达到惊人的程度，如果一个行为及其明显的不合法并有损社会、集体或他人的合法权益，即使是一个疏忽之人也能加以避免，行为人连这种注意也没有尽到，就是构成重大过失。再次，具有重大过失的行为人对其行为后果毫不顾忌，对他人的利益极不尊重，不仅未能按法律和道德提出的要求来行为，连一般普通人能尽到的注意都没有尽到，比如司机明知刹车不灵的情况下坚持出车，以致酿成事故，在这种情况下认定该司机具有重大过失是没有任何异议的。

以上是笔者对雇用关系的概念与特征、雇主责任的归责原则以及雇工在损害发生后，雇主能否引用过失相抵的原则为其抗辩等几个方面，所作的简单的分析与探讨。