本网南通讯：无营业执照的个体业主，其雇佣的雇员受伤后，雇主是否按工伤保险的标准赔偿雇员？2007年9月30日，江苏通州法院在一起劳动争议案件中对此作出肯定的回答，雇主张某被判按工伤赔偿标准承担雇员陈某的损失114698.69元。

被告张某家里有四台织布机，雇佣工人数人从事来料加工业务，没有领取过营业执照。2006年3月份，农民工陈某到张某处打工，从事织布工作。2006年4月，陈某在工作过程中摔倒受伤，后被送至医院治疗，经诊断为右肱骨外上侧髁粉碎性骨折，先后花费医疗费用计10000余元。后陈某向社保部门申请工伤认定，2006年12月，通州市劳动和社会保障局作出事故伤害申请判定书，判定陈某受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）规定的情形。经劳动能力鉴定，陈某的伤残为捌级伤残。陈某于2007年5月申请劳动仲裁，通州市劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，认为不属于劳动争议处理范围。陈某遂以张某为被告诉至通州市人民法院要求处理。

通州法院经审理认为，工伤认定决定书是劳动者享受工伤待遇的前提和条件。本案中，通州市劳动和社会保障局依据原告的申请于2006年12月作出事故伤害申请判定书，已判定陈某受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）规定的情形，因此，原告依法可享受工伤待遇。

依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算，原告的伤残赔偿金低于《工伤保险条例》规定的赔偿标准，根据《工伤保险条例》第六十三条的规定，非法用工一次性赔偿标准不得低于《工伤保险条例》规定的待遇，因此原告的伤残赔偿金应按《工伤保险条例》规定的标准计算。根据《工伤保险条例》规定的标准计算，原告的获赔金额为114698.69元。由于被告系没有领取营业执照的个体工商户，且未按规定为原告办理过工伤保险，故原告的上述损失应由被告个人予以支付，遂判决被告张某于本判决生效后三十日内支付原告陈某工伤待遇114698.69元。

法官点评：

本案中，原告陈某与被告张某如果是雇佣关系，则其适用法律和赔偿标准应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理，如是劳动关系，则应按照《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》的规定处理。

那么，如何确定雇工与个体业主之间存在劳动关系还是雇佣关系？由于《工伤保险条例》第六十三条扩大了用人单位的外延，将无营业执照或者未经依法登记、备案的单位及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工也纳入了劳动关系的范畴。因此，不能根据雇主是否有营业执照来确定是与雇主与雇工之间是劳动关系还是雇佣关系，而应根据雇主的性质来确定。

那么，如何认定雇主是否为个体工商户？根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第三条的规定，个体工商户可以在国家法律和政策允许的范围内，经营工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业。因此，个体工商户的特征是从事生产经营或者流通活动或服务性行业，且其经营活动具有连续性、持续性。本案中，被告虽然在家中小规模进行来料加工，但持续时间较长，属于生产经营活动，因此，属于个体工商户范畴，与原告存在的是劳动关系，而非雇佣关系。