刑事和解制度是当今西方国家盛行的刑事司法改革措施之一，主要源于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的兴起和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败。近年来，国内不少学者提出应当在我国刑事诉讼中设立刑事和解制度，实践中也有一些地方进行了积极的探索尝试 ，尤其是在一些社会整体性危害特征不尽明显或未成年犯罪的部分案件中已经达成了一定程度的共识。所谓凡事有利就有弊，刑事和解不可避免地形成了对传统的刑事司法理念和刑事司法制度的冲击。如何引导、规范刑事和解实践，从而充分保护犯罪嫌疑人利益、被害人利益及公共利益并最大限度地实现它们之间的平衡不同的利益诉求，是我们面临的亟需解决的课题之一。笔者拟结合相关理论，就刑事和解实践中存在的若干问题作如下探讨。

一、刑事和解的法律支撑

刑事和解是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。受传统的报应性司法影响，我国并未建立起刑事和解制度，但不可否认，刑事和解的适用是有一定法律支撑的。一是现行刑事立法为刑事和解的施行提供了相关制度基础。我国《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，这是刑事和解在法律上的渊源，更为明确的规定为最高人民法院《关于审理刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第四条，即“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。此外，《刑事诉讼法》第一百七十二条规定“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回起诉”。因此，有专家指出刑事和解实际上只是对现有法律规定的具体化。二是我国“宽严相济”、“轻轻重重”的刑事政策为刑事和解的施行提供了政策依据。具体地说，就是指对于恶性暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪等重大犯罪及危险犯罪，从保护社会秩序出发，采取报应刑思想，刑事立法上的“犯罪化”，刑事司法上的“从重量刑”，刑事执行上的“长期隔离式监禁”甚至死刑；对于轻微犯罪、偶犯、初犯、青少年犯罪等不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，从维护行为人利益出发，采取教育刑思想，刑事立法上的“非犯罪化”，刑事司法上的“非刑罚化”，刑事执行上的“非监禁化” 。三是刑事和解也是以人为本在刑事司法领域的体现，有利于助推和谐司法。我国对轻伤害案件非刑事化处理的成功做法和良好效果为刑事和解的施行提供了实践的基础。正因为如此 ，最高人民法院院长肖扬曾强调指出“要注重发挥刑事附带民事诉讼中调解的重要作用，对于因婚姻、家庭等民间纠纷引发的刑事案件，积极赔偿反映了被告人弥补犯罪损失、真诚悔罪的心态，如果取得被害人的谅解，从轻处罚有助于减少社会对抗，促进社会和谐”。近年来，刑事和解重新引起关注，这主要是因为以前这种和解主要适用于各种轻罪，而现在有逐步推广到一些重罪审理中的趋势。

二、当前刑事和解制度实践存在的主要问题

刑事和解是民事契约自由精神在刑事法领域的发挥，和解过程中要受契约自由原则的约束。但在刑事诉讼中，被害人与被告人以及参与调解的司法机关不是平等的参与人，兼之理论上传统的报应主义与现代的恢复主义之间的冲突，使得刑事和解制度实践中不可避免地存在着一些消极的因素或问题。具体而言，主要为：

1、配套制度的欠缺。由于我国特殊的民情与国情，当前刑事和解过多地侧重于经济赔偿而忽视精神和感情沟通、忏悔和宽恕等正义上的恢复问题。在此种情况下，一方面，刑事和解极有可能成为有钱人逃避法律追究的避风港。另一方面，穷人则可能由于贫困无法赔偿被害人的损失而被处以刑罚，因而享受不到和解的好处，进而对司法的公正产生怀疑甚至仇恨。还有在案发之初，犯罪嫌疑人出于对刑罚的恐惧（面临起诉与不起诉的选择），被害人出于报复的目的，双方都难以冷静，达成和解协议很可能是“被迫”的协议，可能有损于犯罪人自身或超出其支付能力或超出公正范围的协议，为达成和解协议，犯罪嫌疑人、被告人因此承担了额外的责任。

2、和解的直接目的主要在于是否追究被告人的责任问题，这就使得这种和解缺少充分的和解前准备，而和解的过程也是能简则简，一般不大可能考虑到被害人心理的治疗及加害人承担责任的诚意，刑事和解的刑罚替代功能也就大打折扣。

3、从单一的案件来看，刑事和解在提高诉讼效率、节约诉讼成本方面发挥的作用是勿庸置疑的。但我们必须注意到，犯罪的社会成本除了惩罚成本外，还存在犯罪的损害等其他成本。由于刑事和解可能导致如前所述的纵容犯罪以及因经济能力上的差别而产生处罚不公正的外部不经济问题，在此种情况下，惩罚成本的降低反而有可能引起其他成本的增加。

三、刑事和解运行之规范

当然，作为我国刑事司法领域的一个新理论、新制度，我们既不能以没有法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当予以规范，使其充分发挥纠纷解决的功能。

1、刑事和解的条件。（1）、刑事和解处理的案件范围。作为一项新的司法制度，推行之初，范围可适当窄一些。如主要针对轻微的刑事案件、未成年刑事案件、过失犯罪，以及因民间纠纷引发的且社会影响不大等案件。（2）、适用的对象。适用刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人须为自然人，一般为偶犯、初犯，应绝对排除再犯、累犯、惯犯以及其他雇凶伤人、涉黑涉恶、寻衅滋事、聚众斗殴、携凶器伤人等恶性犯。（3）、基本事实清楚，基本证据确实、充分。（4）、犯罪嫌疑人的行为触犯刑法。（5）、犯罪嫌疑人悔罪，并且对主要事实没有异议。犯罪嫌疑人必须作有罪答辩，其是否具有悔罪表现是启动刑事和解程序的先决条件。经济赔偿数额和其他补救办法应当与被害人受犯罪损害而造成的实际损失和犯罪嫌疑人、被告人应当承担的责任相适应，并且应当考虑犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的赔偿、补救能力。此外，和解需双方自愿。自愿是刑事和解程序的启动条件之一，包括被害人和犯罪嫌疑人双方自愿，包括犯罪嫌疑人的悔罪、道歉和赔偿以及被害人放弃对犯罪嫌疑人刑事责任的追究，都必须出自真实意愿。

2、刑事和解的原则。刑事和解应当坚持当事人自愿和公平公正的原则，同时不得损害国家、集体和其他公民的合法权益，不得损害社会公共利益，不得违反法律和社会公德。不能以和解不成，加重对加害人的处罚。没有达成和解协议，或者和解之后加害人有反悔，这种情况下应该怎样处罚就怎样处罚，不能因此加重处罚。同时，法官在具体处理时，不能把赔偿简单化、庸俗化，赔偿是被告人悔过的表现，接受赔偿也是被害方在某种程度上谅解被告人的体现。这一过程有时不是那么容易促成。可以想像，如果法官只有按照规范的开庭形式，在严肃的气氛中走过场似的调解，效果可想而知。这就需要在调解程序等方面下更大的功夫，既防止违背当事人的意愿强行将结果加于一方，又防止一调不成就失去耐心。

3、刑事和解的后果。（1）、自诉案件可不作为犯罪处理。（2）、轻微犯罪可以不起诉或免除刑罚。刑法第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。（3）、犯罪较轻，刑事和解作为适用缓刑的重要条件。对较重的犯罪，如达成刑事和解协议的可酌情从轻处罚。（4）、在执行期间犯罪人和被害人之间和解的，可以作为执行期间确有悔改表现，作为酌情减刑或者假释一个条件。（5）、前科消灭制度。如果符合和解条件达成和解的，犯罪人积极参与和履行和解协议的，即使作出有罪判决，在刑满释放后，应撤销其前科纪录，以利于其顺利回归社会。

    此外，为充分体现刑事和解的修复功能、以及防止“被迫”和解现象发生，在程序上可参照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题》的第四条规定，即双方当事人申请庭外和解的期间不计入审限。

　　四、刑事和解制度的保障

作为一项刑事替代性司法模式，刑事和解的消极因素难以否认，如运行不当，很可能被公众误解为“赔钱减刑”。所以，要实现刑事和解的刑法和刑事政策的价值，就亟需我们解决权力行使的正当性问题。对此，笔者认为，刑事和解定位为刑事诉讼程序中的一项可选择机制与我国国情更为适宜，并且需要建立多样化的配套机制。
　　1、建立必要的刑事被害人补偿制度。如果刑事案件受害人无法从犯罪分子那里得到应有的经济补偿而造成生活困难，根本的解决办法是设立国家刑事赔偿基金。从二十世纪六十年代开始，许多国家就已相继建立了刑事被害人国家补偿制度。通过这一立法，使那些因犯罪而受损的刑事补害人得到应有的补偿，如英国的《犯罪被害人补偿纲要》、新西兰的《犯罪被害人补偿法》，美国的《联邦犯罪被害人法》、日本的《犯罪被害者等给付金支付法》等等。联合国新近颁布了《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》，表明维护受害人权利已经不是某一个地区、某一个国家的实践，而是上升为国际社会通行的制度规则。我国宪法也规定，“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。这些都表明，保障刑事受害人权益的基本出路，在于国家提供的保障。因此，建立我们要立足于我国国情，建立我国的刑事被害人补偿制度，这既体现了对刑事被害人的人权保护，又对构建和谐社会具有现实的意义。2004年11月，青岛市政法委、青岛市中级人民法院和青岛市财政局共同颁发了《青岛市刑事案件受害人生活困难救济金管理办法》，由国家财政对刑案受害人的困难给予救济，在解决刑事案件受害人的困难方面，这不能不说是一个有益的探索。

　　 2、建立对被告财产进行保全的机制。就是在刑事附带民事诉讼中，被害人有申请对被告人的财产进行诉前财产保全和先行执行的权利，司法机关也应当主动扣押和冻结被告人部分或者全部财产，以便将来法院的生效判决能得以执行，如此被害人才不会顾虑不与被告人和解就得不到应有的赔偿。

　　3、建立对被告人财产紧追机制。被告人在判刑时没有财产，并不表明其今后没有财产，也不表明其没有转移或者隐瞒财产，因此，司法机关不论在何时，一旦发现被告人有财产而没有赔偿被害人，必须及时对其采取措施进行执行，以保障被害人的利益，甚至可以考虑对被告人被判入狱后服刑劳动所得抽取一部分给被害人的制度。