内容摘要：允许中小股东提起派生诉讼是维护公司和中小股东利益的一种有效诉讼方式，但是若股东无条件地提起诉讼，则又可能存在股东滥用派生诉讼提起权的问题，公司将会面临大量诉讼的困扰而很难甚至根本不可能进行正常的商事活动。如何寻找正当诉讼与阻却不当诉讼冲突间的平衡点，就成为立法的追求目标和重点内容。

关键词：派生诉讼　前置程序　费用担保

一、引言

股东派生诉讼为当今公司法之通常法律制度，如英、美、法、德、西班牙、菲律宾、日本，以及我国台湾地区等公司法均有类似规定。其特殊性在于“原告不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼”。[1]这有利于强化股东对于公司经营管理人员的监督和制衡，从外部司法途径保护公司利益，并由此促进公司内部治理结构之完善。但是现代公司法面临着一种困境，如果公司法允许股东无条件地为公司提起诉讼，则可能存在股东滥用派生诉讼提起权的问题，公司将会面临大量诉讼的困扰而很难甚至根本不可能进行正常的商事活动，此时反而会干扰公司的正常经营管理，损害公司的利益。从派生诉讼较为发达的美国来看，出于各种不正当的目的而滥用派生诉讼提起权的情形时常发生。主要表现为：（1）原告和律师为获得个人利益而与董事通谋提起的投机诉讼；（2）股东为争夺公司的控制权而提起骚扰性诉讼；（3）股东为谋取非法利益而向公司提起勒索诉讼等。[2]如何对派生诉讼制度进行精心设计，使其既能防止股东派生诉讼提起权的滥用，又不至于挫伤股东行使权利的积极性，实现鼓励正当诉讼与阻却不当诉讼冲突下的平衡，就成为立法的追求目标和重点内容。对于此种难题的解决，各国公司法都在允许少数股东提起派生诉讼的前提下，对该种诉讼设计了一些防范措施，借以抑制派生诉讼的泛滥。

二、各国有关的规定

（一）派生诉讼前置程序制度

前置程序制度（presuit demand rule）又称为竭尽公司内部救济规则（exhaustion of intra corporate remedies）,该规则滥觞于美国。即股东在行使派生诉讼提起权之前，必须首先请求公司董事会或监事会采取救济措施，或者将纠纷交由公司内部机制予以解决，或者决定由公司自己提起诉讼。只有当公司明确拒绝股东请求或者对股东请求置之不理时，股东才能行使派生诉讼提起权。因此，当股东未征求公司是否就该行为提起诉讼的意思时，即使股东具备了提起股东派生诉讼的法定资格，也不得直接提起诉讼。[3]目前各国公司法一般都规定了股东行使派生诉讼提起权的前置程序。

前置程序规则的主要作用表现在,可以向公司提供由公司亲自出面提起诉讼的机会，因为公司毕竟是真正的原告。如果公司决定接受股东建议，直接向责任人提起诉讼，则可节省股东提起派生诉讼的时间和费用；如果公司通过诉讼外途径（如协商、调解）能够够好地维护公司利益，消除公司遭受的损害，则公司和股东都可免掉诉累；如果股东提出的诉讼请求缺乏事实依据，公司有机会向股东作出澄清，从而避免误解和不必要的诉讼活动。虽然有时董事会成员与责任人存在利害关系，但在股东“先礼后兵”的请求面前，具有一般智商和伦理水准的董事将会对股东提出的诉讼事实三思而后行。

然而，由于两大法系国家公司治理结构的不同，原告在向公司提出正式请求时的要求亦不同。在英美法系国家，股东在代位公司提起派生诉讼之前，必须首先向公司董事会或者股东会提起请求，要求他们对致害人提起诉讼。只有在董事会或股东会提前通知股东不愿行使诉讼提起权，或者股东在等待法定期限后董事会仍无任何反应时，股东始可代位公司提起派生诉讼。但英美法系国家同时又规定了例外情况，即若情况紧急等待法定期限会给公司造成不可弥补的损失时，股东可以不必经过公司而直接向法院提起诉讼。如美国《示范商事公司法》明确规定：“任何股东在提起派生诉讼之前必须履行以下程序：（1）书面请求公司采取必要的措施；（2）除非股东被提前通知其请求被拒绝，或者股东自其请求之日起等待90天会给公司造成不可弥补的损失，股东必须自其请求之日起等待90天届满为止。”在大陆法系国家或地区，由于设置了独立于公司董事会的监事会，固监事会在派生诉讼中通常扮演公司代表机关的角色。原告在提起派生诉讼前一般需要向监事会提起请求。如《日本商法典》及我国台湾地区“公司法”规定，股东在行使派生诉讼提起权时，必须以书面方式请求公司或监察人提起追究董事责任的诉讼。公司自该请求之日起30天内不对董事提起诉讼时，则股东可以代为公司而对董事提起诉讼。可见大陆法系规定的等待期限是30日， 在此期间公司还不提起诉讼， 则股东通过公司内部的救济被认定为失败，该股东即获得派生诉讼的权利。同样大陆法系国家也规定了例外情况，即若公司遭受损害严重等不及30日， 如果遇到等满30日将导致公司无法回复之损害的紧急情况下， 股东可以豁免30日的等待期，即刻提起派生诉讼。[4]

（二）派生诉讼费用担保制度

诉讼费用担保制度，是指在原告提起派生诉讼时，法院有权根据被告的申请而责令具有一定条件的原告向被告提供一定金额的担保，以便在原告败诉时，被告人能从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用补偿的制度。诉讼费用担保是运用利益杠杆的调节机制来遏制那些居心不良的人意图通过派生诉讼的方式达到追求自己利益的目的，以保护公司的正常经营。因为一旦原告败诉就不仅要承担自己的诉讼费用，而且还要为参加诉讼的公司及被告董事等人支付诉讼费用，这就自然加重了原告的负担，从而可以阻止那些不必要的甚至有害的派生诉讼的发生。

在美国，早期的公司法或有关担保方面的法律一般要求股东为有关诉讼方面的费用提供担保，包括公司因为对被告承担责任而花费的赔偿以及有关代理律师的费用。有时，此种费用数额惊人，达到上千万美元。该种规定一定程度上扼杀了股东的派生诉讼提起权。可见，该种规定对公司的保护是过度的，它几乎把值得称赞的派生诉讼都看作是无益诉讼。即使诉讼被证明是有益的情况下，原告被要求提供的担保数额可能比原告获得的利益要高的多。[5]因此，有的学者认为费用担保制度是对股东的歧视，它打击了股东提起派生诉讼的积极性，该制度敲响了派生诉讼的丧钟，应当予以废弃。[6]但是费用担保制度的存在有其合理性，其在遏制恶意派生诉讼上的作用是不可忽视的。因此，现在美国各个州采取了更为科学的折衷立法选择，对该制度的具体设计做了相应的修正。例如，美国加州规定只要原告所在的公司、作为被告的董事和职员能够证明下列两种情形之一的，法院就可以根据其请求，责令原告提供诉讼费用担保：一是派生诉讼不存在使公司或其股东受益的合理的可能性；二是派生诉讼中除原告所在公司之外的被告根本没有参与原告所追诉的行为。可见，此种立法模式实质上是将派生诉讼费用担保是否提供的权力交给法庭行使。根据《日本商法典》第267条的规定，股东提起派生诉讼时，法院依照被告的请求，可以责令股东提供相应的担保，但此种担保仅在被告董事证明该种诉讼之提起系出于股东之恶意时，法庭应被告之请求而责令提供时始有必要。可见，日本对于实行诉讼费用担保制度的标准与美国加州之规定十分想若，而与美国其他州之规定相异[7]。

可见，诉讼费用担保制度虽然有可能加重行使派生诉讼提起权的原告的负担，使许多无财力的小股东由于无法提供担保而被拒于法院门外，从而影响股东派生诉讼制度作用的发挥。但是，该制度对于限制少数居心不良的股东滥用派生诉讼提起权而无理缠诉，阻却包括通谋诉讼在内的各种不当诉讼，防止他们为自己谋求不正当利益而损害公司利益的确起到了无法替代的作用。

（三）原告败诉时承担的责任

为确保当事人之间的利益平衡，使派生诉讼提起权不被滥用，各国通常规定了原告败诉时的赔偿制度。股东败诉时所承担的法律责任包括对公司的法律责任和对被告董事等人的法律责任。

就对公司的法律责任而言，由于派生诉讼性质的特殊性，日本商法仅规定股东在有恶意时始对公司承担责任。我国台湾地区公司法虽对败诉股东的主观要件无日本商法之类似规定，但学者一般认为，败诉股东对公司应负责任的主观要件应与日本商法作同一解释，股东如无恶意，虽致公司损害，亦不负赔偿责任。就对被告董事等人的法律责任而言，美国许多州的公司法规定，如果股东提起派生诉讼显然无正当理由时，法院可以在判决中要求原告承担对被告进行该种诉讼所支付的包括律师费在内的合理费用。这种观点值得商榷，因为其理论的基础在于，认为董事的损失仅为诉讼费用等有形的财产损失，而忽视了被告董事为此牺牲的时间和精力以及其职业声誉上的无形损失。我国台湾公司法规定，股东所提起的代表诉讼所依据的事实显属虚构，经法院终审判决确定时，提起此项诉讼之股东，对于被诉之董事因该诉讼所受的损害负赔偿责任。[8]

三、我国的借鉴意义

（一）派生诉讼前置程序制度

1993年《公司法》中并未引进股东派生诉讼制度，因此更谈不上派生诉讼前置程序的规定。2005年新《公司法》在广泛借鉴国外先进立法经验、判例和学说的基础上，引进了股东派生诉讼制度。这标志着我国股东派生诉讼制度的建立，同时移植了美国的竭尽公司内部救济规则，即前置程序请求规则。[9] 可以说，我国公司法规定的前置程序制度已经达到相当先进地步。

但存在的相关的问题是，在小股东提起派生诉讼后，控股股东可否通过股东大会作出撤销股东派生诉讼的决议？这在我国新公司法中并没有做出相应的规定，笔者对此持否定见解。因为，控股股东又可能利用法律漏洞规避法律行使撤销权，倘若允许股东大会作出撤诉决议，则势必从根本上窒息股东派生诉讼。股东提起诉讼是否合理，应由法院决定，按照法律程序进行审察。若赋予公司的股东大会撤诉权，则派生诉讼将成为一纸空文，失去其存在的意义。

（二）派生诉讼费用担保制度

我国新《公司法》在股东派生诉讼中没有规定费用担保制度。在新法第22条仅规定了股东（大）会、董事会决议无效、撤销之诉，并规定法院可以应公司的请求，要求提起无效、撤销之诉的股东提供相应担保。新法实行后，在司法实践中应如何适用这一制度，以达到股东利益和公司利益的平衡，颇值研究。笔者认为，第22条的规定仅是股东（大）会、董事会决议无效、撤销之诉，其不同于派生诉讼的费用担保。因此，建议我国的公司法在今后应当予以弥补完善，规定诉讼费用担保制度。

在立法模式的选择上，我国的诉讼费用担保制度可以借鉴美国加州和日本的做法，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告行使派生诉讼提起权是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负有举证责任，否则原告不承担诉讼费用担保之义务。确定善恶标准，一方面，对于恶意的原告股东提起诉讼时，不得不考虑诉讼成本，可以打消其提起诉讼的恶意；另一方面若原告股东是善意的，就可以免予诉讼担保，这样可以鼓励那些真正为了公司利益而提起诉讼的股东。

（三）原告败诉时承担的责任

原告股东提起派生诉讼后败诉了，是否应该向被告和公司承担相应的责任？在我国公司法中也没有做出规定。因此，我国公司法在以后的完善中有做出此规定之必要。笔者认为，败诉股东所应承担的责任，应从鼓励善意派生诉讼与阻却投机诉讼的立法理念出发，对败诉股东所应承担的损害赔偿责任作主观上的区分，同时把股东的责任分为对公司的责任和对被告董事的责任。对公司的责任我们可以借鉴日本公司的做法，对被告董事的责任可以借鉴我国台湾地区的做法，但都必须以主观上的恶意为前提。股东若出于善意为了维护公司的利益提起诉讼，即使败诉亦不负责任。因此，原告股东败诉是否应当承担赔偿的责任交给了法庭裁量，当然法庭在裁判时，原告股东所应承担的赔偿责任范围，应当相当于被告参加诉讼可能发生的合理费用，而不能无理扩大。这个合理费用应当包括律师费在内的合理费以及被告为此牺牲的时间和精力以及其职业声誉上的无形损失。

可见，为有效地控制滥用派生诉讼的发生，最大限度的保障公司的正常经营和整体最佳利益，我国公司法在构建股东派生诉讼制度时应该确立派生诉讼前置程序、费用担保和股东败诉时赔偿责任三项规定。但是作为股东派生诉讼的制约机制，其设置必须非常谨慎。如果设置合理，其既能防止股东派生诉讼提起权的滥用，又不至于挫伤股东行使权利的积极性；如果设置不当，则会大大增加原告的诉讼负担，使原告股东丧失积极性，使一些对公司确有价值的诉讼因原告不愿或无力承担而被拒于门外，从而无法发挥派生诉讼应有的作用，使股东派生诉讼成为一纸空文。

参考文献：

[1] [美]罗伯特?W?汉密尔顿:《公司法概要》,李存捧译,中国社会科学出版社1998年版，第337页。

[2] 黄辉：“论股东派生诉讼制度研究”，载王保树主编：《商事法论集》第七卷，法律出版社2002年版，第425页。

[3]刘俊海：“论股东的代表诉讼提起权”，载王宝树主编：《商事法论集》第一卷，法律出版社1997年版，第332页。

 

[4]严刚：“股东代表诉讼的限制研究”， 载《西南民族大学学报》（人文社科版）2003年第6期， 第251页。

[5]Steven L. Emanuel., Corporations. Beijing: Citic Pubulishing House, 2003. P. 361.

[6]James D. Cox,Searching for the Corporation’s in Derivative Suit Litigation: A Critique of Zapata and the all Project. Duke Law Journal. 965(1982).

[7]参见柯菊：“股份有限公司股东之代表诉讼”，载林咏荣主编：《商事法论文选辑》（台湾）五南图书出版社1984年版。

[8]柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第266页。 0

[9]具体条文为152条：董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东或者股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事会有本法第150条规定的情形的前述股东可以以书面形式请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或者董事会、执行董事收到前款规定股东的书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损害的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。