【内容摘要】当事人之间关于放弃上诉权的约定具有怎样的法律效力，学界有两种不同的观点。笔者认为无论从上诉权的性质上看还是从上诉的目的来分析，或者从诉讼成本的角度进行考量都应当确认放弃上诉权之约定的有效性。当然，这种有效性要以一定的条件为前提，主要包括双方具有权利能力和行为能力、一方具有上诉权、以明确的方式表示三个方面。因为上诉权是单方法律行为，因此权利人对协议相对方与对法院表示放弃上诉权其法律效果是不同的。在确定有效之后还应当考虑到任何一方违约应当采取什么手段进行救济。

【关键词】上诉权  约定  效力

一、放弃民事上诉权约定的有效性

放弃民事上诉权之约定是指原告、被告双方或者第三方与上诉权人约定不进行上诉或者放弃上诉权的行为。例如甲与乙约定：甲不上诉，乙给予甲8000元的补偿费。后甲违反约定进行上诉，乙便以违约为由起诉到人民法院。本案实际上是关于放弃上诉权约定的法律效力的问题。诉讼期限界满当事人不行使上诉权将导致上诉权丧失，对于这种上诉权的自然丧失似乎并无争议。但对于当事人在上诉期限届满前表示放弃上诉权或当事人双方于诉讼外订立的舍弃上诉权的契约应否具有法律效力，学术界则存在不同看法。一种观点认为：民事诉讼法是公法，而民事上诉权作为一种民事诉讼法律关系是当事人与法院之间的公法关系，这种公法上法律关系不得由当事人以私人间的合意加以随意变更。否则，法院工作效率和程序的安定性将无法得到保障。另一种观点则承认当事人对其民事权利享有支配和处分权。如果当事人具体地就某个诉讼行为约定实施或不实施，或对争执的实体权利义务达成合意，只要其合意内容符合民事诉讼目的，即使这种约定或合意没有明文规定，也没有解释为法律禁止的必要。

笔者同意第二种观点，主要理由如下：

（一）从民事上诉权的性质来看

关于诉讼法是公法还是私法的问题本身就是一个见仁见智的论题。拉伦茨就认为，那种关于所有法律要么是公法要么是私法的看法是不正确的，诉讼法从本质上来说既不属于公法也不属于私法，其作为一个整体，应属于独立的法律领域。[1]从诉讼过程中法院的主导作用来看，诉讼法似乎是公法，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷的内容来看，显然民事诉讼又具有私法性质的关系。其实，现在一部分诉讼法学者将诉讼法律关系视为三方法律关系，即诉讼当事人之间的法律关系和诉讼当事人与法院之间的法律关系，前者更类似于私法关系，后者更倾向于公法关系。关于放弃上诉权的约定便应当认定是私法关系。因此，私法中的意思自治原则、“有疑义即为自由”的信念都适用当事人间关于放弃上诉权的约定，即约定有效。

（二）从法律规定来看

《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。虽然法律没有明确规定当事人不得约定放弃上诉权，但是民事诉讼法规定了当事人上诉的期限，即当事人在规定期限内不上诉的视为放弃上诉权。由此可以得出结论：当事人有放弃上诉权的权利。至于当事人的这种放弃行为是以什么条件为前提的问题属于私法领域，是当事人处分自己权利的方式，法律不应当进行干涉。因此，在民事诉讼程序中，当事人意思自治原则更应当受到推崇并成为立法者和司法工作者的共同理念。而不能一律以民事诉讼的公法性为由，将放弃上诉权的约定视为法律所不容许的行为而加以排斥。

（三）从民事上诉权的目的来看

设置民事上诉审程序，是用于纠正尚未发生法律效力但有瑕疵的民事裁判。又由于在民事诉讼中奉行“不告不理”的原则，使得有瑕疵的民事裁判不能自动地进入到民事上诉审这一矫正程序中。因而，客观上需要在瑕疵的民事裁判和民事上诉审之间设置一媒介把瑕疵裁判引入到民事上诉审程序中使民事上诉程序得以开启，而这一媒介就是赋予当事人的上诉权。即民事上诉权的初衷蕴涵着作为权利的救济这一基本法理。当事人如果认为自己的权益已真正获得了司法保护或者认为自己权益还可以通过诉讼外的其他方式得以实现而放弃上诉权或于诉讼外订立放弃上诉权的约定，则这种行为并没有违背民事上诉权设立的目的。因此，即使这种约定或合意没有明文规定，也没有解释为法律当然禁止的必要。

（四）从诉讼成本来看

纠纷解决有很多方式，包括和解、仲裁和审判等，但纠纷解决的质量和成本各不相同。选择何种方式解决纠纷，实质上是当事人的一种权利。当事人作为一个自主的理性人，在法律赋予其启动上诉程序的自由之后，其有能力也有权利选择利益最大化的方式解决纠纷。如果当事人认为与协议相对方达成合意所形成的某种非诉讼方式进行交易成本最低时，就会自愿地进行相互让步，以达成诉讼上的契约，实现自身利益的最大化。因此，如果当事人的合意行为不危及程序的安定，没有违背诉讼公平正义的原则，其行为应为法律所允许，其决定自由及合意行为应受尊重和法律保护。

二、放弃民事上诉权之约定的构成要件

在确认放弃民事上诉权之约定的法律效力的同时，为了保障公平的交易秩序，需要设定该约定有效的前提，以保障权利人的正当利益。笔者认为放弃民事上诉权约定的有效需要具备以下几个要件：

（一）约定主体需具有权利能力、行为能力。

当事人为任何具有法律性质的行为都必须具备相应的行为能力和权利能力，即放弃上诉权的一方是完全行为能力人，并意识到其放弃上诉权可能产生的实际结果和法律后果，否则这种约定将因为双方力量的差异而不被法律保护。上诉权是最重要的诉讼权利之一，在关于对放弃上诉权的约定中，约定的双方必须具有权利能力、行为能力，例如对于限制行为能力人的上诉权其法定代理人才可以代之行使相关的处分行为。

（二）一方对上诉权有处分的权能。

约定的双方可以是原审原告、被告之间的约定，也可以是原告、被告一方或者双方与第三人的约定，但无论怎样约定双方必然有一方享有上诉的权利，即对上诉权有处分的权能。否则，如果约定放弃上诉权的一方本来就没有上诉权的话，因为前提条件的不存在，该种约定将不具备任何法律上的意义。

（三）明示方式表示放弃上诉权

上诉权是当事人法定的诉讼权利，本质上关系到当事人的实体利益，因此，为了防止一方恶意侵害对方的诉讼权利，上诉权的放弃应当以当事人明确表示放弃为有效。默示的行为不足以产生放弃上诉权的效力。因此，当事人间约定放弃上诉权后就约定问题发生纠纷的，应当以放弃上诉权一方明确表示放弃为约定的有效要件。

三、放弃民事上诉权之约定的法律效果

（一）当事人之间的私下约定与向法院明确表示放弃上诉权法律效果的不同

1、诉讼外约定仅在约定人之间有效。当事人私下约定放弃上诉权或者上诉权人明确向相对方表示放弃上诉权的，这种意思表示在协议双方间产生法律效力，即约定有效。但是该约定并不必然产生上诉权人不得行使上诉权的法律后果。原因在于，如果上诉权人违反约定启动上诉权则上诉权就当即实现，其对相对人只是产生违约的责任，却不能以此认定其上诉行为的无效。

2、向法庭明确表示放弃上诉权则上诉权消失。如果上诉权人在与协议相对人进行放弃上诉权的约定后又向法庭明确表示放弃上诉权、法庭记录在案的，则上诉权人不得再行使上诉权。我国台湾地区民事诉讼法第439条规定，“当事人于第一审判决宣示或送达后，得舍弃上诉权。当事人于宣示判决时，以言词舍弃上诉权者，应记载于言词辩论笔录，如他不在场，应将笔录送达。”虽然大陆地区民事诉讼法没有该项规定，但是由于上诉权的行使与放弃是单方法律行为，基于法院属于审判机关的性质，具有威严性，因此，当上诉权人向法院明确表示放弃上诉权时即产生相应的法律效力。笔者认为在第一审判决宣示或送达后、提起上诉前，放弃上诉权的意思表示行为通知到法院即为有效。

（二）对违约的救济

1、上诉权人违反约定上诉的情况。当事人双方约定一方放弃上诉权，另一方给予相应补偿的协议应当是双方对自己权利的处分行为，属于私法的范畴。如果上诉权人违背约定而进行上诉，行使其上诉权，则基于法律的规定上诉已经启动，在此情况下，如前所述由法院主导诉讼的程序更加类似于公法。当事人在已经启动上诉程序的情况下，对上诉内容的处理属于法院的职权范围，相应的程序将按照法律规定进行，协议双方不得再对上诉权进行约定或撤回。因此，对上诉权人违反约定进行上诉而给对方造成损失的情况，相对方可以根据违约责任的规定，要求上诉权人承担违约的责任，但无法让权利人承担继续履行约定的义务。

2、非放弃上诉权一方违约的情况。由于上诉有固定的期限，超过该期限上诉权人的上诉权即归于消灭，因此，上诉权人必须明白放弃上诉权将产生的法律后果。如果超过上诉期限，非上诉权人没有按照约定对上诉权一方进行补偿，则上诉权人可以以违约为由要求违约方赔偿损失，却无权再行使上诉的权利。

私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，在调整方式上应当最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人享有利益也自担风险。公法则更多的是强制性、禁止性规范，其更多的是规范国家权力的运作。[2]因此，从内容上看，上诉权人有自主决定是否放弃上诉权的权利，不能因为该种权利的放弃以获取某种利益为前提而认为放弃行为的无效；从形式上看，当事人行使上诉权后，公权介入到平等主体间的纠纷中，如何处理纠纷则是司法机关的工作。对上诉权人因行使上诉权而违反约定并给对方造成损害的，应按照违约责任的规定予以救济。

参考文献：

[1] 拉伦茨：《德国民法通论》王晓晔等译，法律出版社2003年版，第8页。

[2] 龙卫球：《公法和私法的关系》，www.mwlager.com/fxyj 2007年11月20日访问