在传统中国社会，“私”是一个隐秘在诸多事物表面下的敏感字眼，它经常被忽略但又无处不在，它总是被传统道德所排斥但又无孔不入。一直以来，由于没有正确处理好“公”与“私”的对立关系，使得很多事情发展的结果与初衷大相径庭。在案件的审理过程中，以唯物主义的正确态度对待“私”，是达至案件审理的法律效果与社会效果有机统一，进而提高司法公信力的一个切入点。

“私”在《说文解字》里被解释为奸邪。《辞海》中解释为：（与公相对）自己的、个人的、只顾自己的、非法的等。主要含有贬义。“私”在中国社会有其独特的含义和特殊的形态。在中国的社会学的研究中，“私”长期以来始终是被热门研究的课题。这就说明，“私”的问题在中国社会事务中占有值得一提的地位。人与社会存在的固有事实与本来逻辑显示，法律的存在是以现实的人的日常生活世界为前提和疆域的，法治的生成与运作必然依赖于现实的具体生活场景。?1?法治绝不能独立于社会生活而存在，任何司法裁判都是在一定社会背景下作出的。因而，我们在研究法律问题的过程中，适当地结合社会学的研究成果，以便更清楚地认识法律适用的社会问题。

一、无处不在的“私”及对司法公信力的影响

社会学的研究认为，中国传统社会是一个人情社会、关系社会。上世纪初，梁启超就曾经指出“我国民所最缺者，公德其一端。我中国道德之发达，不可谓不早，虽然，偏于私德，而公德殆阙如。试观《论语》《孟子》-------所教者，私德居十之九，而公德不及其一焉。”?2??。这种情况在一百年后并没有得到根本改观，近年来，新闻媒体报道的中国人在国外旅游所表现出的缺乏公德意识的行为就是明证。在人情、关系社会里，人与人之间是一种私人关系，不包含公德内容，所谓的“仁”、“义”等道德规范，讲的是“我”对“你”是不是讲“仁义”或者相反。一个不讲究公德的人，他的社会交往不会受到大的影响，因为别人只会感觉到“他”和自己之间的人情存在，是否和自己有关系。人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。一个生活在中国社会中的人，就是生活在自己常年编织出来的这张网中。大到找工作、孩子入托、上学这种大事，小到购物、打听事情，中国人都习惯于在“熟人”圈子中进行。按照社会学家费孝通创制的“差序格局”理论，在乡土中国，人的人际交往如同以石投水形成的一个个同心圆，个人如同圆心，处于内圈的人是与自己血缘关系比较近的人，依关系的远近一圈一圈地推及出去，一直可以推及到无穷的人，真可谓“天下一家”?3?。但这种“天下一家”的思想与西方的“博爱”思想是有区别的，中国人在人际关系上的思维是以自己个人为中心来自己感知和所有人的距离的。在现代社会，人与人交往的内容变得丰富，各种“关系”可分为亲戚、同学、同事、朋友、邻居、老乡、生意伙伴、师生等。社会活动的范围增加，交往内容多样化，关系程度多层化。但是实质并没有变，这些“关系”还是以个人为中心，讲的是“我”和“你”之间的关系，只是把传统的血缘关系泛化，那些没有血缘关系而在现实中处于同心圆内圈的人，可以看作是一种拟制的亲属关系。

传统中国社会普遍对外人不信任，只有通过相互交往，逐渐变为熟人之后，才会对此人信任。“熟人好办事”是传统社会的典型话语，也是当事人惯常的社会生活经验，只有把事情交给“熟人”来办，中国人才放心。因为绝大多数当事人在打官司过程中，面对的法官是“陌生人”，因而对其产生是否会公正的疑惑是自然而然的。在这种“疑惑”心理的驱使下，托关系、找后门，把“陌生人”变为“熟人”才能使自己那种惶恐的心理稍安。案件是由人来处理的，在当事人眼中，首先想到的是法官和他一样是人，而不是法官那负有职责的身份，试图先和法官建立起一种“我”和“你”之间的一种私人关系，反而把对案件起决定作用的事实和法律搁置在次要的位置上了。人际交往遵循的规范是“人情”，俗话说“关系有远近，人情有厚薄。”即便托了关系，判决结果是否有利于自己，还要看对方是否也托了关系、走了后门。如果对判决满意，当事人会认为是因为托人说情的结果；不满意的一方会认为，虽托了人，但关系不如对方硬。或者是送礼送得少，因而“人情”薄。

法院是处在这样一个社会背景下的一个机构，法官也是处在这样一个社会背景下的一分子，法律的适用也不可能超出社会范围之外。人情社会人们按关系的亲疏远近结成不同的圈子，整个社会处于无形的分割状态，只分内外，不分是非。通过“推己及人”的感知，当事人依据自身长期积累的社会生活经验，对法官的司法裁判过程作出自认为“合理”的推断，认为判决结果的是由“关系”左右的，也就顺乎情理了。这种单纯站在当事人主观角度上发出的评价，在社会上流传开来之后，对司法公信力产生了极大危害。淹没在“人情”海洋中的司法裁判，很难获得一个公正的评价。

二、人情的特性及其中包含的“私”与“公”形成的顽固对立

当事人对裁判不服，往往是认为其中掺杂了法官个人武断的意志，或怀疑裁判结果是法官考虑了对方当事人的利益、顾及对方当事人的人情而作出的，起因是对“私”而不对“公”。人情作为一种本能的、感性的社会交往行为和交往规则，是以个人需要为出发点和落脚点的，它以满足他人的需求为条件来达到自我需求满足的目的，人情关系实质是一种交换关系，只是披上了一层温情的面纱，不象市场交换行为那么直白。而需求的满足必须假以利益，它可以是物质的，也可以是非物质的。因此，人情所指向的是个人私利。那么与“公”对立的人情中的“私”何以在不断的反对声中一再出现在各种裁判中呢？这得从人情的特性及其与法治对立谈起：

1、 公开与隐秘的对立。

在现代法治社会，公开是一项重要原则。公开是司法活动所遵循的原则之一，是实现司法公正的必经途径和有效方法。公开首先体现的是一种程序公正价值，其目的在于防止司法工作人员以权谋私，徇私枉法，而后由程序公正保证实体公正。党和国家高度重视司法公正问题，三大诉讼法均依据宪法精神对公开原则作了明确的规定。如刑事诉讼法第11条规定：“人民法院审理案件，除本法规定的以外一律公开进行。”而依法规定不公开审理的案件，宣判也一律公开进行。为了总结和强化公开审判，最高人民法院于1999年出台了《关于严格执行公开审判制度的若干规定》，重申了上述原则，并对案件审判中法庭调查、举证、质证、辩论、认证和宣判等一系列环节是否公开的问题，提出了明确要求。

人情与法治公开的价值取向是背道而驰的。人情是指人是各种生理和心理需求及相关的心理活动，因而人情是隐秘的。人情及人的需求满足藏于人心及人的感官系统中，当事人自己常常是“习而不查”，更不用说是他人。即使自己察觉了，也不轻易表现出来，他人也很难察觉；加之，人具有隐蔽自己真实意图的习性，人情越发显得迷离。人情是藏于内心的，人们一般不愿公开，不想公开，它被看作是个人的私密空间。作为人情来往的资源是当事人之间心知肚明的秘密。无须向社会公布，当事人更乐于防止外人知晓。

2、 明晰与模糊的对立。

法的明晰性不容许制定出来的法律模棱两可。法律应该尽量排除含混性、笼统性，表达清晰明白。法律公开是为了让遵守法律的人知道法律的确切含义，人们可以籍此知道自己享有什么权利、承担何种义务，用以指导自己的行为，预测自己行为的法律后果。因此法律必须具有清晰的品质。司法机关依法独立行使职权都以发准确划分权限为基础。法的明晰性有利于防止对法的任意性解释，是发现和监督司法工作人员的越权行为、滥用权利行为的前提。所以，法必须是明晰的。法的清晰性是“大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”的表现之一。

人情是模糊的。首先人情的表达是模糊的；其次，作为交往规则是民俗性的，缺乏清晰的文字载体，存在于内心和经验之中，很难有清晰明确的度量，只能根据个人经历和悟性去把握。

3、 主导性方式与本能习惯的对立。

法律是一种普遍性的、抽象的行为规则体系，它不同于个别性的、特定的或一次性的命令、指示和决定。尽管法律不能评判人们的思想和情感，但法的统治仍然决定法律仍是社会有序化的主导模式和核心机制。法律将社会结构和社会活动的主要领域呢、纳入自己的调整范围，法律的调整领域是普遍的，调整方式是主导的。而伦理、宗教、习俗等行为规则，要么上升为法律，成为主导性的调整方式，要么因不能与法律兼容或不具有普遍性而不能上升为法律，因而，也就不具有主导性。

由于习惯和本能，人情作为社会交往的规则被普遍遵守着，在涉及公共权利的领域，法治是完全拒绝人情的。由于人情的利己性特征，在社会生活中选择行为模式时，人们总是本能的选择人情排斥法律，这就使人情和法律形成强烈的对峙。

4、 相对稳定和变化不定的对立

相对稳定是法律的内在属性之一。当然，法的相对稳定性并不是说法律是一成不变的，法律必然随着经济、政治、文化等各种条件的发展变化而不断发展变化，这也是法的相对稳定的应有之意。

而人情与法治的这种价值取向是相反的，它随着人们面对的情景的变化而变化。随着时间、地点、任务、事情的不同发生相应的变化，是心与心的交流，情与情的传递，只可意会不可言传，人情交往可以根据自己的需要相机安排，互动交流，该交往的交往，不想交往则毋庸自扰。?4?

代表“公”的法治对代表“私”的人情一向采取排斥的态度，但代表“私”的人情却顽强地存在下来，并且时常会乘虚而入给法治带来破坏。这与它的隐蔽性、模糊性、本能习惯性、变化不定性是分不开的。我们可以对“有法不依”、“枉法裁判”的行为进行严肃处理，但无法防止隐秘的、无孔不入的人情来往。“抵制说情”几乎成为每次法院系统作风纪律整顿的主要目标之一，而每一起被指斥为裁判不公的案件中，都有“人情”作怪的身影。与“说情”作斗争，似乎成为法院公正执法的一个永恒主题。

三、善于因“私”利导，选择正确的工作方法。

（一）人情文化长期存在的合理性。

人情作为法治的对立面必将长期存在，并将长期的对中国社会的法治造成影响。作为人类社会发展到一定阶段的必然产物、一种社会意识的存在方式，人情文化有其产生、发展的特定过程，有其存在的内在的客观基础和依据。人情交往、利益互动作为一种交换方式，它是社会分工的产物，只要社会分工还没有退出历史舞台，人们之间的这种交换关系就会继续扮演自己的角色。而作为这一交换行为方式凝结而成的文化形态，人情文化也是社会发展的客观现实。

人的需要和利益是人情交往的根本动因，是人情文化存在的内在本质依据。而人情交往作为一种行为实践方式又是把人的需求转化为利益，使人的需求得到满足、利益得到实现的中间操作环节，人情文化是需求和利益向现实转化的一种可操作性的文化机制。

人情文化作为社会意识的存在形态之一，作为社会文化的结构部分，它是社会关系的产物，社会物质条件和社会关系状况是导致人情文化生成和继续存续下去的客观社会基础。同时，人情文化也具有满足人们交往心理需要的功能，随着社会物质条件的改善，人们的物质利益需求会改变，但人的与他人进行情感交流的愿望是不会改变的，因而人情文化中体现这种愿望的精神也会作为一种交往原则而被人们不断传承下去。?5?所以，中国的司法公信力在今后相当长的时期内会不断受到来自人情的干扰是必然的。

中国古代清官形象的代表------包拯，《铡美案》是对其不畏权势、秉公执法的真实写照。而在《赤桑镇》中铡自己的侄子包勉，则是对其在国法和亲情之间选择之艰难做了描写。对于包拯来说，顶住皇亲国戚的压力，怒铡陈世美，他的担当可以从传统文化中找到足够的道德支撑和力量。然而，当他要向嫂子告知这一事情经过时，突然变得软弱而踌躇不前，他忽然意识到他那看起来似乎天经地义的清正廉明，却伤害了同样重要且不可逾越的人伦和亲情。所以说人情难却自古就是中国司法的一个难题。包拯是文学戏剧创作出来的一个理想形象，现实中我们的法官是不可能达到那种程度的。所以，中国的司法公信力在今后相当长的时期内会不断受到来自人情的干扰是必然的。中国的司法，也必将伴随着这种困境继续走下去。

（二）对行之有效的工作指导方针、方式、方法的再认识。

在厘清了以上一些问题之后，我们可以反思一些现象：

1、在诉讼调解上我们曾经走过弯路。审判方式改革开始之后，调解曾经被忽视，但激化的社会矛盾和对法院裁判的各种指责垒加起来，形成巨大的压力之后，调解在最近几年才又重新受到重视。这种变化恰恰是由中国社会的特定环境决定的。调解的精髓是“晓之以理，动之以情。”法官在调解的过程中是以人情为工具和手段的，在调解的过程中，法官首先是要和当事人建立起一种信任关系，这样才能使当事人服从调解。忽视调解，则是背离了中国社会的实情，裁判的公正性愈发受到质疑。

2、让说情人从中做工作。在基层法院办案，遇到为案件说情是经常发生的事情。几乎每一个在基层办案的法官都曾经让说情的人返过去做当事人的工作。事实证明这是一种行之有效的方法，说情人和法官、当事人都是“熟人”，“熟人”之间好说话，这与中国社会的潜规则恰恰暗合。通过“熟人”做工作使案件处理取得圆满结局的事例比比皆是。过去曾经提出法官应该深居简出，尽量减少社会活动，以一副冷面孔示人的主张。现在看来，这种主张既不可能实现，也没有必要。当然，法官交友要慎重，对自己的社会活动要有所节制。但也要认识到，法官的各种社会关系也是做好审判工作的资源，只是今后应该主动、积极地去应用好。

3、人情作为衡量人际关系的尺度，社会公众对裁判结果的社会评价也会选用这种尺度。我们移植自西方的、以理性主义为基础的法律在适用过程中，会出现合法但不合“情”的现象，裁判虽然合法，但却引起社会公众的指责，不能得到社会公众的认同，也就是通常所指的法律效果与社会效果不统一的现象。这是移植的法律与本土固有观念之间的冲突。现代法治理念认为，法律不应该是主权者的强制命令，而应该是社会公众自觉遵守的行为规范。从这一点来看，执法应该顺应民意，而不应该一味指责中国的老百姓法治意识淡薄。普通老百姓不了解深奥的法学理论，但每个人内心都有一杆衡量是非的标尺，这就是情理，合法但不合乎情理的裁判是得不到公众认同的。裁判首先要合乎情理，这是梁慧星先生介绍到中国来的“利益衡量”学说所主张的?6?，“利益衡量”学说之所以在近年来受到各地法院重视，原因就是这种学说适应了目前中国社会对法治的要求。

（三）树立司法公正的形象需要新思路。

全国各地法院都十分重视宣传工作，宣传工作的目标是树立法院司法公正的形象，提高全民族的法律意识。但是，在“人情”思维占主导地位的中国社会，树立现代司法理念、培养人们的法情感、构筑人们的法信仰是一件事倍功半的事情。新闻媒体上充斥的理性的内容，无法取代人们心目中感性的认知，很多人用疑惑的眼光看待媒体上的宣传。所以在日常工作中贯彻亲民的方针，在工作方式、方法、手段上更注重人情味，拉近法院、法官和当事人个体、群体的距离。少一些威严，多一些关心；少一些庄重，多一些善解人意；少一些按部就班，多一些因势利导。使人们认为法院是可接近的部门，法官是可以进行情感交流的人。

四、结束语

随着法院越来越处在调整社会矛盾的权力中心位置，各种对司法不公的指责纷至踏来，这种现象不仅在法院一个部门内存在。近几年全国各地都在开展万人评机关作风的活动，凡是与社会大众接触较多、处理事物比较多的单位，在评选打分中均是排名靠后的，受到的非议也比较多。这里有这些部门、单位自身的原因，也与社会上存在“人情”思维有关。“人情社会”继续存在下去，这种思维也会延续下去，这对法院的司法公信力会继续形成挑战。在相当长的时间内，消除这种挑战是不可能的。法院的司法公信力，只能期望是逐步地，在尽可能大的程度上、范围内提高。

参考文献：

1 [德]哈贝马斯：《后形而上学思想》，曹卫东、付德根译，译林出版社2001年版，第75-89页。

2梁启超：《梁启超选集》，上海人民出版社1984年版，第213页。

3费孝通：“差序格局”，《费孝通自选论著集》，北京师范学院出版社1992年版。

4 鄢立新：“试析人情对法治的干扰和破坏”，载《求是》2007年第8期，第73页。

5孙静静：“从唯物史观角度探讨人情文化存在的合理性”，载《山东师范大学学报》2006年第6期，第138页。

6梁慧星：“利益衡量的裁判方法”，载康宝奇主编：《裁判方法论》，人民法院出版社2006年11月。