本网南通讯：劳务输出公司与出国打工者及其家属约定，一旦打工者逃离指定企业，由其本人或家属向劳务输出公司偿付6万元违约金。该协议中并未出现债务转移、担保、代履行等字眼，但此约定的法律性质引起了巨大争议。3月6日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，法院审结一起因此引发的劳务合同纠纷案，法院判决被告唐某（打工者孙某之妻）向原告某对外经贸合作有限公司（以下简称外贸公司）支付违约金6万元。

原告外贸公司是一家从事涉外劳务输出的公司。2002年8月3日，延边海外经济技术合作公司出具委托书一份，委托外贸公司在江苏境内招收赴韩研修生。

2006年11月14日，外贸公司与孙某签订赴韩研修协议一份，约定本协议是由孙某本人在神智清醒，无任何压力或引诱的情况下，并取得亲属的支持后，完全自愿签署的。在此间的一切言行将以该合同及延边海外经济技术合作公司与外方签订的劳务合同为准。外贸公司选派孙某赴韩国水协研修，期限三年，在韩国工作期间孙某不得从事非法劳务和非法滞留。如孙某在正常滞留期间内第一年逃离指定企业时，外贸公司直接扣收4万元抵押保证金，并由孙某或其家属向外贸公司偿付人民币6万元的违约金。孙某在协议乙方签字栏处签名，孙某之妻唐某在协议家属签字栏处签了名。

协议签订后，孙某于2007年1月9日抵韩研修。同年2月20日，孙某私自逃离指定企业。韩国接受企业通过法务部对孙某的私逃进行了申告。2007年6月22日，外贸公司通过国内邮政特快专递通知孙某之妻唐某，要求其给付违约金6万元，但唐某未支付，引起纠纷。

2007年5月29日，委托外贸公司招收研修生的延边海外经济技术合作公司从外贸公司风险保证金中直接扣除了因孙某逃离产生产生的违约金6万元。

原告外贸公司诉称，根据我公司与被告唐某之夫孙某签订的赴韩研修协议，如孙某在正常滞留期间内第一年逃离指定企业时，我公司可直接扣收4万元抵押保证金，并由孙某或其家属（即被告唐某）偿付违约金人民币6万元。赴韩后，孙某在研修第一年即私自逃离指定企业，给我公司造成重大损失。现要求判决被告唐某向我公司支付违约金6万元。

被告唐某辩称，本案研修合同的相对人为外贸公司和我丈夫孙某，我并非合同的当事人。同时合同亦未明确由我承担担保责任，根据现行法律规定，原告要求我直接承担孙某违约的责任缺乏法律依据。其次，即便将我在合同上签字的行为视为担保，但我国担保法并未规定公民对他人的“行为”可作担保。同时，从民法基本原则出发，这一协议显失公正，因为我无法对丈夫在国外的行为进行保证。

海安县法院审理后认为，原告外贸公司与孙某所签订的研修协议，是当事人真实意思的表示，不违反法律、法规禁止性规定规定，所签协议合法有效。该协议同时经被告唐某签字确认，对被告亦具有法律约束力。孙某私自逃离指定企业属于协议约定的违约行为，原告要求被告按约支付违约金，合法有据，应当支持。被告的辩称理由不能成立，不予采信。遂依据《中华人民共和国合同法》的有关规定，作出前述判决。

评析：本案看似简单，但从深层次上分析，涉及我国法律尚未作出明文规定的“债务承担理论”实践运用问题。从世界各国的法律规定来看，债务主体的变动主要涉及债务转移、债务承担、债务担保和债务代履行等四个方面的法律制度。

债务承担即债务人的变更，有广义、狭义两种。广义的债务承担，包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。前者称为免责的债务负担，后者称为并存的债务承担或称债务加入。前者在我国目前的司法实践中称为债务转移，后者就是狭义的债务承担。

债务转移，指的是债务人将债务转交第三人承担，自己则从债务关系中退出而解除债务约束。《中华人民共和国合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”根据这条规定，合同义务转移的构成要件应为：1、债务人将合同义务转移给第三人；2、第三人同意负担该债务；3、债权人同意债务人与第三人的合意。因此，债务转移必须三方达成合意，且债务人在其中起“操作手”之作用。

狭义的债务承担，即并存的债务承担中，原债务人并未被解除债务，他仍是债务关系的当事人，与新债务人一起共同负担同一内容的债务，债权人可向原债务人也可向新债务人主张权利。并存的债务承担的形成有两种方式，一是第三人、债务人共同与债权人达成承担债务的协议，同时债务人不免除债务；二是第三人与债权人直接达成债务承担协议，同时并不免除债务人的债务。《意大利民法典》第1273条规定了债务承担契约制度。该条规定：“如果债务人与第三人就第三人替代债务人承担债务达成契约，则债权人可以接受该契约，并为了自己的利益而使之成为不能撤销的契约。债权人接受契约的行为，仅在解除债务人的债务有明确的约定的条件时，或者在债权人明确表示解除债务人债务的情况下导致原债务人的债务解除。在债务人未被解除债务的情况下，其依然要与第三人共同对债务承担连带责任。在任何情况下，第三人在其承担债务的范围内向接受契约的债权人履行债务，亦可就承担债务契约向债权人提出抗辩。”因此，意大利民法对免责的债务承担和并存的债务承担均予以承认。在美国则是通过合同义务的转托与合同更新制度共同来解决的。合同义务转托是指债务人把自己承担的合同义务转托给第三人履行，并不能由此而解除自己对债权人承担的责任，受托人负第一位的履行责任，债务人负第二位的履行责任，如果负第一位的履行责任的债务人不履行责任，则负第二位的履行责任的债务重新变为主债务人。如果债权人明确表示同意由受托人代替债务人履行债务人的合同义务并取代债务人，从而在债权人与受托人之间建立直接的合同关系并由此而解除债权人与债务人之间原有的合同关系的，就构成合同更新。由此可见，转托制度类似于并存的债务承担，合同更新类似于免责的债务承担。

《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》虽然均未对并存的债务承担作出具体规范，但在实际生活中完全存在这种情形，同时我国法律并不排斥这种情形。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第4条规定：“当事人享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”该法第52条款规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，并存的债务承担行为符合合同意思自治原则，且不属于合同法规定的无效情形之一，应当认定其合法性。

通过上述分析可知，债务转移与债务承担（狭义）的区别主要看原债务人是否免除债务，那么，债务承担与代履行债务、债务担保又有什么区别呢？我国合同法将第三人代履行债务规定于第65条。该条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人代履行债务因此至少有两个特征不同于并存的债务承担：一是启动者局限于当事人，即债权人和债务人，第三人不参与启动；而并存的债务承担中第三人都要参与启动，甚至直接与债权人达成协议。二是第三人不履行的责任仍由原债务人承担；而并存的债务承担中则由第三人和原债务人共同承担。债务担保是指担保人和债权人约定，当债务人不履行债务时，担保人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此，债务担保仅是债权实现的后盾性保障措施，只有当债务人不履行时，债权人才能向担保人主张法律责任。并存的债务承担中，第三人与原债务人处于同一位置，第三人一旦加入债务关系中，债务即可向其直接主张权利。

从本案的情况看，合同约定孙某一旦逃离指定企业，由孙某或其家属支付违约金6万元，并未明确违约金由唐某一人承担，孙某与违约金“脱钩”，故本案不符合债务转移的一般构成要件。被告唐某虽然不是合同主债务人，但其本人直接在合同上签字，参与了确定违约金承担主体的启动工作，故而本案亦不符合代履行特征。同时，合同并未明确被告唐某的担保人身份，故而本案也不符合债务担保特征。综合本案情况分析，被告唐某在合同上签字，自愿提前加入违约金（附条件成立）这可能存在的债务的履行，符合债务承担的特征，由于我国法律并不排斥债务承担的适用，因而债权人外贸公司既可向孙某，也可向孙某之妻唐某主张权利。