黄某原来是某研究所销售部门负责人，2001年黄某要求辞职，因为他是业务骨干，知悉该所经营、销售以及技术商业秘密，于是研究所于2001年3月与其签订了竞业限制协议书，协议书中约定：黄某在2年内（2001年3月1日至2003年3月1日）不得到经营、销售、生产安检X射线机的单位工作；研究所给予黄某生活与再就业补贴12万元。2002年6月，黄某被某公司应聘，该公司与某研究所在安检、X射线机生产领域具有竞争关系，于是研究所认为黄某的行为违反了竞业限制协议的约定，损害了研究所的竞争利益，向法院提起了诉讼，要求黄某严格履行协议，返还已经支付的12万元补偿费。

研究所诉称，竞业限制合同是双方当事人自愿达成的协议，内容明确具体，是合法有效的合同，双方当事人都必须严格遵守。而黄某视合同与不顾，应聘到与研究所有竞争关系的某公司上班，由于其掌握了研究所的商业秘密，构成了对研究所的不正当竞争，在事实上对研究所带来了经济损失。所以按照竞业限制的规定，劳动者违约的，应当返还已经支付的经济补偿金，并继续履行竞业限制协议。研究所所称的已经支付的经济补偿金，是指其交付给黄某的6万元现金以及为黄某办理的养老保险。

黄某辩称，首先竞业限制协议是双务合同，双方互为债权人和债务人，而研究所在签订协议后，没有履行给付补偿金的义务，即研究所违约在先，根据合同法的规定，黄某认为自己不遵守协议的约定到有竞争关系的公司上班，是行使的先履行抗辩权，而非违约；其次，黄某还认为，协议中没有约定补偿金的给付方式，应当推定为现金支付，而研究所所声称的已经给付补偿金有部分是养老保险，其支付方式是与合同约定不相符合的，其所给付的养老保险等费用根本不是补偿金的性质，所以黄某觉得研究所违约在先，自己可以单方面解除合同。

此案经过了一审、二审，终审认为竞业限制协议中没有约定补偿金的支付方式，在补偿金的支付方式上，双方当事人是可以选择的。黄某以研究所的补偿金没有全部以现金方式支付而认为研究所违约缺乏法律和事实依据，研究所没有违约。相反，黄某违反了竞业限制的约定，应当承担违约责任，即返还研究所已经支付的补偿金，并且继续履行合同。

案例分析：

竞业限制是对职工择业权的一种限制，法律之所以准许职工与单位设立竞业限制条款是为了充分保护单位的商业秘密等财产权益，在单位和职工之间寻求利益平衡

此案有两点值得讨论，第一点是关于竞业限制补偿金的支付方式;第二是如果单位违约在先，劳动者可不可以行使先履行抗辩权。

首先针对第一个问题，我们来看看相关法律法规的规定。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。而本案中的竞业限制协议中并没有约定补偿费的支付方式，那么是按照黄某认为的应当推定为现金支付方式，还是研究所认为的可以自由选择支付方式呢。我们可以看到，最后法院是支持了研究所的观点，即判决研究所的支付方式是可以采取的。在这个方面，相关劳动法律法规并没有给予明确的规定和解释，我们不妨参考一下合同法的相关规定，因为竞业限制协议尽管是相关劳动法律法规中的特殊规定，但其实质上还是一个合同。当劳动法这个特殊法没有明确规定的时候，还是要回归到它合同的本质，去合同法这个一般法里去寻找它的依据。

合同法中规定，合同的条款包括合同的履行方式，但是履行方式不是合同的主要条款，其缺失并不影响合同的成立和生效。因此竞业限制协议有效这点没有疑义。但是没有明确约定履行方式，在履行时难免产生争议，那么如何来解决这个问题呢。合同的履行方式的意义体现于合同实现后的经济意义，因此，履行方式从根本上讲是由合同的性质和内容决定的。当履行方式不明确时，应当按照《合同法》第62条第5款的规定，即履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。本案中，竞业限制补偿金是单位对禁止职工劳动就业的一种补偿，单位为职工办理养老金保险，可以使职工在退休后获得必要的经济生活保障，解除后患之忧，安度晚年。所以，养老保险是解决单位与职工之间竞业限制补偿问题的一种比较合适的办法。符合《合同法》规定的有利于实现合同目的的方式。

其次我们来讨论第二个问题，即如果单位违约在先，劳动者可不可以不履行竞业限制协议，即可不可以在与原单位有竞争关系的单位上班。我们来看一下劳动法律法规的相关规定。《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中规定，如果单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。这是国家科委的规定。《上海市关于执行劳动合同条例的通知2》则规定，企业不支付补偿金，劳动者有通知的义务，通知后仍不支付，劳动者可以解除竞业限制协议。这样就有两种不同的规定了，一种是如果单位不支付补偿金，竞业限制协议自行终止，劳动者不必遵守竞业限制的约定；二是劳动者有通知的义务，即要通知或者要求单位给付补偿金，通知后单位还是拒绝支付，劳动者才可以解除竞业限制协议。第二种规定给劳动者加了个通知义务，如果不通知，那么协议继续有效，劳动者必须继续履行。此时劳动者可以采取法律措施，要求单位给付补偿金。这个规定可以让劳动者更加注重自己权益的维护和请求，积极要求单位及时地给付补偿金。

学者争鸣：

在当前市场经济的前提下，鼓励劳动者和用人单位双方自由选择，鼓励人才合理流动，促进技术进步和国家经济社会利益的提高。但是人才的流动应当以不侵犯原单位技术秘密为前提，否则造成对原单位商业秘密的侵犯，不利于营造公平正当的市场竞争环境。如何在两者之间进行利益平衡，是学者们关注的问题。

一种观点认为竞业禁止是对劳动者就业权利的一种限制和损害，对于一些特殊行业的技术人员来讲甚至意味着彻底放弃，对社会、对本人都是资源浪费。正是由于竞业禁止是一种对企业有利、对劳动者没有任何益处的单方受益行为，这就要求立法部门、司法部门在法律的制定和实施过程中，对企业的竞业禁止行为进行严格限制和制约，不能将其变成一种契约自由行为，应当加大对劳动者的保护力度，防止企业滥用竞业禁止方式损害劳动者的就业权利。表现在立法上，就是对竞业限制范围、对象、期限和补偿费的限定。因此持此种观点的学者就建议立法规定如果单位不及时全额地支付经济补偿费，劳动者可以选择解除合同，并且单位应当支付合同解除前的经济补偿费。劳动者还可以选择继续履行合同，并且要求单位支付经济补偿费。

另一种观点认为，掌握原单位技术秘密的劳动者在事实上处于优势地位，如果其不履行竞业限制协议，对原单位将构成极大的威胁，所以要顾及原单位的正当竞争利益，应当由劳动者承担通知的义务，如果不尽此通知义务，则不能单方解除合同。这种观点体现在上海市劳动立法中。

目前关于竞业限制各地都有相应的规定，但是内容还不够明确具体，应当加强立法，明确法律责任，合理协调人员流动和单位商业秘密保护之间的利益关系。