略论居住权立法与生存权之保障?写在《物权法》施行半年之际
作者：秦光辉 发布时间：2008-04-07 浏览次数：2258
[内容提要] 居住权产生已久，它源于罗马法，并被法国、德国、瑞士等大陆法系国家发扬光大。我国法制建设虽日臻完善，但我国目前尚无涉及居住权的有效现行立法，但实际生活中却存在着很多居住权的实例，也反映出现实的需要和立法的不足。本文试从阐释居住权的概况入手，分析在我国设立居住权制度的意义、特征及居住权立法问题在我国的提出及理论与立法现状，并通过对设立居住权是我国目前现实的迫切需要的剖析，说明设立居住权是保障生存权的重要途径。
[关键词] 立法 居住权 生存权 保障
一、居住权概述
（一）居住权的概念及理论演进
居住权是指居住权人对他人享有所有权的住房及其他附着物所享有的占有、使用的权利。分为法定居住权和意定居住权。古罗马法学家盖尤斯曾经说过：“为了更好地了解一项制度，我们必须走向它的起源。”同样要深入理解居住权制度，我们就应该寻根溯源，从罗马法的规定及该项制度的后期发展状况来探讨这一问题。
居住权这一概念最早出现在罗马法，为罗马法上人役权的一种。人役权是与地役权相对应的概念，是指为特定人的利益而使用他人之物的权利。根据优士丁尼《法学阶梯》的规定,包括用益权、使用权和居住权三种。用益权是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利,其产生之初,只是被家长作为一种处分遗产的方式,以遗嘱将某项遗产的使用权、用益权遗赠给他需要照顾的人,而保留所有权给他的继承人,在受照顾的人死亡后,继承人再恢复其完全的所有权。由于用益权是从所有权分离出来的,除了终极的处分权外,几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。因此用益权人享有广泛的权利,既可以自己使用收益物,又可以将物之用益给于他人或者出租、出卖给他人。1至于“使用权”,则是指需役人(特定的人)及其家庭需要的范围内,对他人之物按其性质加以使用的权利。2与用益权的区别在于:“用益权包括使用和收益两种权能,而使用权之行使,则在供个人需要之限度内,使用标的物而已,故关于用益权中收益之规定,于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人,或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”3使用权的其他权利义务,则与用益权相同。至于“居住权”,就是因居住而使用他人房屋的权利,“是项物权,故即变相之用益权、使用权而已,但其范围,广于使用权而狭于用益权,其终止之原因,亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成,实亦个别之物权也。”4
罗马法对役权体系的划分,也被后来的继受者法国、德国、瑞士等大陆法系国家所采纳。法国民法基本上是照搬了罗马法的役权划分,采用地役权、人役权二分法,并在人役权中规定了用益权制度,在用益权中包括了使用权。居住权则为使用权之一种，但比使用权在内容上受到更为严格的限制。德国民法也确认了用益权制度,但与法国民法不同在于:它同时还确认了限制的人役权。它和用益权的区别在于:限制的人役权只能在不动产上设立,而且只能为某一特定的人设定,当然这人可以是自然人也可是法人。可以说它是一种介于地役权和用益权之间的权利。5这与罗马法也不完全相同。《德国民法典》第1093条规定,排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利,也可以作为限制的人役权加以设定;权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。可见居住权是在他人的住房之上设定的权利,而且此种权利仅仅是为特定个人设立的,该权利不得转让也不得继承,只能由权利人享有该权利。6《瑞士民法典》第776条规定:居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利,该权利不得转让或继承,如无相反规定,也可适用用益权的有关规定。
（二）居住权的设立意义及特征
设立居住权这一制度具有重要的意义：第一，可以满足需要房屋的人的需求，特别是在目前房价畸高又暂时无钱购房的情况下，可以满足弱势群体（贫困人群）对房屋的需求，具有扶助、赡养、关怀的性质。比如，父母对房屋的需求，保姆对房屋的需求，离了婚的男方或女方对房屋的需求等等。第二，有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要。例如，家庭在分家析产时，可以把某项财产的所有权分配给某特定的人，但同时对需要房屋的人设定居住权。这样可以同时实现房屋的所有权的功能和利用权的功能。第三，可以充分尊重财产所有人的意志和心愿，也有利于实现对房屋的最大化利用或使用，有利于财产价值的发挥。在居住权制度下，房屋所有人在年老时，可以一方面通过出卖的方式将其所有的房屋转化成收入，获得房屋的货币价值；另一方面，在出卖房屋的同时，他可以为自己设置一个终身的居住权。在这个多层次的关系当中，他的利益可以得到最大化的保护。
居住权作为一种独立的用益物权制度具有以下主要特征：
第一、居住权是在他人的房屋所有权上设立的物权，在自己的房屋上不能设立居住权。设立居住权，既是房屋所有人实现自己的房屋价值的一种手段，也是房屋所有人处理自己财产的一种方式。
第二、居住权是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利。居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，而不能挪作他用。但在双方当事人有约定和某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益。
第三、居住权的主体范围为特定的自然人。因为罗马法设立该制度的初衷就是:随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养。”7故法人或其他非法人团体不可以成为居住权主体,其主体范围受到了限制。
第四、居住权一般具有无偿性。居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”。8如果需要居住权人向房屋的所有人支付对价，则就相当于租赁了。
第五、居住权的期限一般具有长期性、终身性。这一点是居住权的一项重要特征。居住权因为是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命共始终。
第六、居住权与其他用益物权如农地使用权、基地使用权、地役权等不同，居住权的效力较这些用益物权的效力弱。在理论上可以把居住权作为一种特殊的用益物权对待。
第七、居住权具有不可转让性。居住权因为是一种特殊的用益物权，即用来供没有房屋的人居住的，是用来确保其生存利益的，所以居住权人享有的居住权不能转让、不能上市让与他人、不能继承。在罗马法中,“人役权是不能让与的权利,但权利的行使则可以转让,如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言,它不能与权利人相分离,故权利人死亡,其权利即行消灭。”9
二、居住权立法问题在我国的提出及理论与立法现状
目前，我国对“居住权”这个词使用比较混乱：有的从人权的意义上使用居住权，认为居住权是人权的一项权能，与生存权、安全权共同构成社会主义人权；有的从社会保障制度方面认识居住权，例如许多国家实行住房的最低保障政策，实行公共住房的低租金制度，以保障低收入人群的基本居住权，可见居住权是一项社会保障和福利制度；有的从取消户籍制度的差别待遇，保护农民在城镇中的居住权角度，把居住权视为与迁徙权等同的概念；有的把居住权混同于承租权；有的把居住权理解为国际移民法上的居留权。10
虽然我国目前尚无涉及居住权的有效现行法，但是实际生活中也存有很多居住权的实例。例如：① 农村五保户居住集体或者其他村民房屋的权利。② 城市住房制度改革之前，职工就单位分配的公房的居住权。③ 成年子女为尽孝道把父母接到外地，将自己现有房屋的一部分或者另购房屋供父母居住，父母对子女所有的房屋的居住权。④婚前房屋经公证归男方所有，离婚后，法院为保障女方的生活，判令男方的房屋之一部或全部由女方居住，而男方保有所有权等等。
自北京大学
支持设立居住权的主要代表有北京大学
支持的意见主要认为居住权在我国物权法体系中具有相当的必要性，体现在：
一、从现行法律的规定方面看，目前我国在婚姻法的司法解释和一些地方法院的处理意见中已经涉及到居住权，但在具体处理时却缺乏明确的法律依据，因此有必要从物权法的高度来肯定实践中的做法。
二、从我国的住房制度方面看，在住房制度改革过程中遗留了大量有居住之实而无权利确认的特殊问题需要新的法律作出回答。
三、从我国目前社会弱势群体的保护方面看，离婚妇女、老人及未成年人的权益保障都需要居有所依，确立其对房屋的使用权。
反对设立居住权的主要认为居住权立法在我国不具有可行性，体现在：
一、在立法体例上，创立居住权就必须要坚持罗马法的地役权、人役权二分法，而与整个物权法用益权体例不相融合。
二、从居住权的效能上，西方欧陆国家规定居住权主要解决老年人老有所养的问题，而这在我国这样的家族观念较重的国情土壤中水土不服，养老主要靠子女、家庭、社会解决，可以依靠其他法律制度设计，其适用范围有限。
三、从居住权的创制成本角度看，因为居住权具有属人属性，设定居住权将严重影响到房产的市场流转，有极其僵化的一面，不利于房产经济的发展。
三、设立居住权是保障生存权的立法选择
（一） 生存权概说
所谓生存权是指公民享有维持其生存所必须的健康和生活保障的权利。最早出现于德国的《魏玛宪法》该法第151条规定，公民有权保持与人类生存维持之目的相适应的生活。第二次世界大战之后，一些资本主义国家也规定了生存权，日本宪法第25条规定：“国民享有最低限度的健康与文化的权利。国家应与一切生活部门，努力于社会福利，社会保障及公共卫生之提高及增进。”11
生存权于19世纪中后期提出后，经过一百多年的发展，已成为了公民最基本的权利之一。生存权也是公民享受其他权利的基本前提，在美国学者马斯洛的需求理论中，生存需求是第一位的需求，人类只有在生存权得到保障的前提下，才具有行使其他权利、进行其它追求的基础。
从历史上看，在历史发展的任何时刻，公民所首要想到的问题就是如何使自己生存下去。可以说，人类不断发展的历史就是人类不断争取生存权或争取更好生存权的历史。社会经济的发展是建立在公民解决了衣、食、住、行等生存条件的基础上的。因此，维护和实现公民的生存权，始终是国家在人权和立法保护方面不可避免而且是同时面临的首要任务。生存权不仅是所有国家最应关心的问题，更是必须首先要解决的事关国家生死存亡的关键事情。
（二） 保障生存权的重要基点是国家对居住权的立法保护的实现
1、设立居住权制度是中国目前现实的迫切需要
中国作为世界上最大的发展中国家，由于社会保障制度才初步建立，有一些特殊的群体，因经济收入所限，没有能力购买商品房，也无力支付高昂的租金承租他人房屋。在住房困难的情况下，因为他们和房屋所有人具有某种血缘关系、长期共同生活的关系或者其他特殊关系，因此在所有人的这些住房之上，专门为具有特殊关系的住房困难者设立居住权，并使这种居住权在一定期限内限制所有人和第三人行使其权利，就能够在一定程度上解决这些人的住房问题，也有利于发扬中华民族的良好美德，维护社会的稳定与和谐。例如，某个保姆照顾某个老人多年，老人去世前考虑到保姆将来无房居住，但同时又不想将该房屋遗赠保姆，房屋所有权还是想给自己的子女，在这种情况下，如果物权法规定了居住权制度，老人就可以为保姆设立居住权，经登记后，保姆就取得了该房屋的居住权。老人去世后，其子女不念保姆伺候过父亲的恩情，也不能将保姆赶走，因为保姆享有的居住权优先于所有权。又如，对没有继承关系的亲属，对有特殊关系的好友，房屋所有人可以通过为他们设立居住权的形式解决他们的住房困难，同时还能将该住房作为遗产供子女继承。
并且在实际生活中有许多需要解决的现实问题，如父母作为监护人，对于未成年子女的房屋是否享有居住权？无房父母对成年子女的房屋是否享有居住权？未成年子女对父母的房屋是否享有居住权？对此，相关法律都没有明确规定。当然，根据相关法律的精神，应该推断出肯定的结论。但是，根据物权法定原则，居住权作为一种物权，应该由法律明确规定，而不能通过推断的方式得出。
在生活中，夫妻离婚后，生活困难、没有住房的一方，是否对原配偶的住房享有居住权？对此，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十七条第三款规定：“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”这里的“居住权”，实质上是房屋的居住使用权，仅具有物权性质，并不是真正意义上的物权。这是由司法解释的性质决定的。司法解释只能解释法律，不能创设某种权利为物权。根据物权法定原则，规定某种权利为物权，宜由立法机关通过立法作出明确规定。笔者认为，中国物权法应该将这种审判实践已经证明且行之有效的权利作为法定居住权的内容上升为法律，让离婚后生活困难、没有住房的一方有房居住，以体现法律的人文关怀。
因而说设立居住权制度是我国目前现实状况的迫切要求，也是保障公民基本人权、保障公民生存权的迫切需要。法律应确认公民合法争取生存权是公民的一项基本权利，国家行为不得以任何理由限制或剥夺公民争取生存的权利。国家行为创造条件为公民争取合法生存权利提供机会是国家的一项基本义务，是国家的强制治理责任。国家存在的合理性和正当性都在于能为公民提供安居乐业的机会和条件（其中重要的参数就是住房指标），为公民的幸福生活保驾护航。国家的责任更在于必须努力尽最大可能去创造条件以保障公民生存权利得到最大限度的实现。
对于任何一个民族和国家来说，人权首先是公民的生存权。没有生存权，公民其他合法权益均无从谈起。
2、国家对居住权的立法是保障公民生存权的重要立法保障
物权法中确立居住权制度有着非常的必要性，可以保护弱势群体，实现社会扶助功能。在中国目前和今后很长的历史时期内，家庭仍承担着相当的社会职能，主要表现在赡养、抚养和扶养关系上。中国现行立法对于上述关系中某些特殊的人（如某个亲戚，配偶或其他有扶养必要的人，甚至是保姆）的居住问题没有给予切实的保护。居住权的确立对于在家庭中养老幼育，保护妇女、儿童和老人的利益是十分必要的。
（1）房屋的所有人可以自己养老。房屋的所有人在年老之时，通过出卖或者其他转让方式，在其有生之年保有房屋的使用权（居住权），而房屋的受让人则一次性或是分期的向其支付价款。（2）房屋的所有人可以满足自己供养或扶养的人的居住需要。如遗嘱人用遗嘱的方式为其生存的配偶设立一个居住权，而指定其房屋的所有权由其子女继承。显然通过居住权的制度安排，各方当事人的利益都得到最大的实现，现实生活中房屋的效益也得到最大的发挥。在中国社会保障体制仍需要相当长的时间发展的背景下，居住权的作用就显得愈加突出。
而在我国的立法活动中，对居住权及生存权的保护早已隐约可见。例如，为了保护被执行人的权益，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》明确了债权实现应以保证债务人的生存权为底线这一指导原则。《解释》规定，被执行人及其所扶养家属生活所必需的衣服、家具、炊具、餐具及其他家庭生活必需的物品等8种财产不得查封。“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债” 的规定，充分体现了生存权高于一切的基本人权理念。一般情况下，被执行人的房产是他与其所扶养人的唯一生活居所，执行了该房产就否定了他们的居住权，进而他们的生存权也受到严重威胁，致使社会矛盾突出，极易激化矛盾，处理不好就会成为社会的不稳定因素。所以，相对于保障公民生存权而言对公民的居住权的立法保护就显得意义重大而必要。
在我国新的《税收征管法实施细则》中有一条强调公民生存权标准的突破性条款，该法规定，当国家司法、执法机关在采取保全或强制执行措施时，不得查封、扣押纳税人个人及其所扶养家属维持生活的住房和日用品。这就是国家立法行为保障公民生存权的立法体现。
另外，为切实保障“居者有其屋”，《城镇廉租住房租金管理办法》指出，廉租住房租金由政府定价，租金制定或调整要在媒体上公布，向社会公示。《城镇最低收入家庭廉租住房申请、审核及退出管理办法》规定，同时具备人均收入符合当地廉租住房政策确定的收入标准、人均现住房面积符合当地廉租住房政策确定的面积标准等5项条件的家庭可向户口所在地街道办事处或乡镇人民政府书面提出申请廉租住房。
而且，《住宅法》的基本框架草稿已经形成，并征求了有关专家意见。《住宅法》将保障消费者的房屋使用权、经营权、处置权和收益权，维护消费者的合法权益。《住宅法》主要包括两个方面的内容，其中之一就是保证居民的居住权。保证居者有其屋，不同收入阶层的人都要有房住。
综上所述，笔者认为设立居住权制度是十分必要的，是我国现实状况的迫切要求；在尊重人权、保障生存权的今天，设立居住权制度意义重大，它是以立法的形式对公民生存权的有力保障。
参考书目
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8、周??.《罗马法原论》（上册）.北京：商务印书馆，2004
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12、王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由－物权编》. 法律出版社,2005
13、陈华彬.《外国物权法》. 法律出版社,2004
注释：
1 (古罗马) 优士丁尼.《法学阶梯》.徐国栋译.北京:中国政法大学出版社,1999. 第141页
2 江平、米健.《罗马法基础》.北京:中国政法大学出版社,1991.第 173页
3 陈朝壁.《罗马法》(下册) .台湾:台湾商务印书馆,1936.第 369页
4 陈朝壁.《罗马法》(下册) .台湾:台湾商务印书馆,1936.第 362页
5 孙宪忠.《德国当代物权法》.北京:法律出版社,1997.第250页
6 王利明.《物权法论》.北京:中国政法大学出版社,2003.第 532页
7 周木丹.《罗马法原论》(上册) .北京:商务印书馆,1994.第 368页
8 王利明.《物权法论》.北京:中国政法大学出版社,2003.第 533页
9 周木丹.《罗马法原论》(上册) .北京:商务印书馆,1994.第368页
10 陈信勇、蓝邓骏.《居住权的源流及其立法的理性思考》.《西北政法学院学报》2003年第三期
11 《法学大辞典》第一版，第367条，总主编，邹喻，顾明
