许霆案判决后，引发了很多的争论，本文对法院的判决不作评论，只就许霆的行为定性作简要分析。

一、许霆的行为是否构成盗窃罪

某个行为是否构成犯罪，构成什么罪，唯一标准是该行为是否符合刑法对某罪的犯罪构成要件，而不能是一个行为符合了犯罪构成要件又以刑法第十三条“但是犯罪情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”来否认犯罪。实际上刑法第十三条揭示的是犯罪概念，是抽象的、概括的，其具体的内涵已经体现在具体的犯罪构成要件里了。也就是说那些犯罪情节显著轻微，危害不大的行为，立法者在设计犯罪构成要件时已经把它排除在外了。因此有些非刑法学专业的法学教授以此来否认陈某的行为不构成犯罪，实在且妥。

依照刑法第二百六十四条以及根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公司财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。根据上面的规定，一行为要构成盗窃罪关键在于主观上要具有以非法占有为目的，客观上实施了秘密窃取或多次盗窃的行为（当然还有其他构成要件，如犯罪主体要已满18周岁等，因为不会产生理解上的错误，本文不予探讨）。下面结合本案加以具体分析：

1. 许霆是否具有非法占有为目的。非法占有也就是排除他人占有，建立新的占有关系。盗窃罪的这一点使得与故意毁坏财物罪相区别。如甲将乙家的池塘里的鱼放走，因为甲并不是想占有乙家的鱼，甲的行为导致了乙对鱼经济效用的丧失，其行为构成故意毁坏财物罪，而不是盗窃罪。刑法关注财物的事实控制，因此这里的占有不能包括民法中的间接占有和占有改定。我国通说对犯罪构成的排列顺序是是客体、客观方面、主体、主观方面，这样的排列顺序是具有解释论上的意义的，即判断行为是否构成犯罪要从客观到主观，也就是说要判断某人是否具有非法占有为目的，应当坚持从客观到主观的思维方式。

在本案中许霆的第一次取款行为我们可以认为他不具有非法占有为目的，因为第一次取款时他也不知道机器出故障。但是当他第一次由于操作失误而多取钱后，第二次在行取款，这时他明知取款机发生了故障也明知里面的钱不是他所有（因为他第以此取款1000元超出了他银行卡里的170元），还继续取钱，则明显的具有非法占有为目的。许霆在庭上辩解他取款是想保管取款机里面的钱，这很难让人信服。

2.许霆的行为是否具有秘密性。在解释论上首先要明确盗窃罪规定的秘密窃取，针对的是人，而不是物，指的是在人不知或不易察觉的情况下实施行为。因此有人提出银行里具有摄像头，许霆的取款行为不具有秘密性，实际上就是没有弄清楚取款机是物，摄像头也是物，对于物来说没有秘密和公开之分，因此许霆的行为具有秘密性。但是在立法论上看，司法解释把盗窃罪限定在秘密窃取存在这疑问。盗窃本来就存在着公然盗窃的一面。盗是公然的，如古代的强盗，而窃才是秘密的。司法解释把盗窃限定在“秘密窃取”有违罪行法定之嫌疑。有人可能会认为把盗窃罪限定在秘密可以把盗窃和诈骗、抢夺等区别开，实际上这种担心是多余的。诈骗罪是由于被害人的意思瑕疵丧失了财产，而盗窃罪是违背被害人的意志丧失了财产，两者区别的关键不在于秘密，而在于丧失财产的原因。抢夺罪和诈骗罪、盗窃罪的区别在于抢夺罪是对物实施暴力，而盗窃和诈骗是以平和的方式进行的。把盗窃罪限定在秘密也不适合解决一些问题，如：行人甲由于不小心掉到一水沟里，钱包抛在他前方，但怎么也拿不到，过路人乙看到这情形，当着甲的面把钱包拿走，里面有现金2000元。根据上述司法解释，对乙的定罪就很难认定。因此我建议在今后的司法解释，应当把盗窃罪中的秘密窃取，还盗窃本来的面貌。

根据以上的分析，许霆的行为构成盗窃罪毫无疑问。

二、许霆的行为是否构成不当得利

持许霆的行为不构成犯罪的观点中，有一种观点认为许霆的行为是不当得利，因而不构成犯罪。我们首先分析许霆的行为是否属于民法当中的不当得利。

不当得利是指：没有合法根据，一方取得利益，他方受到损失。一行为要构成不当得利有四个条件（1）一方取得利益；（2）他方受到损失；（3）取得利益和受到损失具有因果关系；（4）取得利益没有合法根据。许霆的取款数额除了自己卡上的170元钱，其他的都是银行的资金，且他取得的钱款既没有法定原因也没有合同上的权利，实属没有合法根据，其行为的确是不当得利。但问题的关键是某行为符合民法的规定是否就可以排除刑法的使用了呢？答案当然是否定的。民法和刑法是两个独立的法律，没有谁排除谁的问题。如故意杀人罪，当然也侵犯了被害人的人身权，被害人的家属也可以通过民事诉讼途径要求被告人赔偿。如交通肇事罪，要构成犯罪首先就要行为人违反行政法上的规定。刑法的谦抑性告诉我们，启动刑法是不得已之举，当某种违法行为可以通过其他法律调整的时候，不要启动刑法，但不是说某种行为符合其他法律规定就能排除刑法的适用。

三、许霆的行为是否构成信用卡诈骗罪

有些人提出许霆的行为构成恶意透支型的信用卡诈骗罪，因为许霆以非法占有为目的，超过规定限额透支，经发卡银行的催收拒不归还，符合刑法第一百九十六条第二款之规定。其实不然，刑法第一百九十六条和刑法第二百六十六条是法条竞合的关系，也就是说一行为要符合信用卡诈骗罪首先应当满足诈骗罪的一般构造。剩下的问题就是在于机器能否被骗。肯定说认为：“现在由于科技的发达，透过电脑的作用，机器也可以接受人所传给他的讯息并做出人所预期的反应，所以这样的机器在一定范围里头，它的思维能力和作用方式和人是一样的，再加以这样的机器的反应能力和模式都是可以由人透过软体（程序）来控制，因此学者认为自动贩卖机是人的意思的延伸，对自动贩卖机的不正当使用已经影响到了自动贩卖机所有者的意思活动，对自动贩卖机施诈术也应受诈骗罪的规范”[1] 

我不同意这观点，因为对于机器并没有人的认知能力，机器只不过是按照特定的程序而作出反应或不作出反应，指令符合程序要求，就有事先预设的反应，指令不符合程序要求就没有反应，它无所谓被欺骗。把伪造的信用卡从自动取款机上取款时并不是自动取款机被“欺骗”,而处分了“财产”，而是这伪造的信用卡符合自动取款机的程序设置。按照机器可以被骗的观点，那甲知道乙家的保险箱密码，一天甲到乙家，用事先知道的密码把保险箱打开，取走保险箱里的现金的行为就构成了诈骗罪，这无法让人信服。因此在自动取款机上取钱的行为不符合诈骗罪的构成要件，自然也不符合信用卡诈骗罪的构成要件。因此许霆的行为不构成信用卡诈骗罪。

四、许霆的行为是否构成侵占罪

侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还；或将他人的遗忘物或者满藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。根据这一规定侵占罪是以非法占有为目的，把不属于自己但自己占有的财物拒不交还的行为。但是许霆非法占有的钱，一开始是银行占有的，他把钱取出来后，后来拒不交还，实际上是他利用了盗窃罪的犯罪结果，是事后不可罚的行为。银行财物的所有权，在许霆取完款时已经被侵犯了。因此说许霆的行为不构成侵占罪。

五、自动取款机和银行的关系

有人认为自动取款机和银行是代理关系，自动取款机的“行为”，就是银行的行为。我不同意这一观点，代理是指代理人经被代理人的委托授权，以自己的名义（隐名代理时除外）在委托授权范围之内为一定民事法律行为，结果由被代理人承担的民事法律制度。而机器只不过是银行的存款、取款工具它本身不为民事法律行为。自动取款机完全按照银行对它的预设程序来“为”或不“为”，它并没有自己的意思表示，实际上自动取款机的动作只能是民法中的事件而不是行为。