备受全国各界高度关注的许霆案发回重审后又进行了公开宣判，且所处刑罚天壤之别，这无疑证明了广州市中级人民法院第一次判许霆无期徒刑错了。

3月31日广州中院对重审后的许霆案仍以盗窃罪判处有期徒刑5年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元，宣判后仍褒贬不一，但无论如何，绝大部分人从情感上能够接受这种结果，但笔者不解的是判有期徒刑5年依据是什么？

广州中院新闻发布会上发言人表示，两次判决法院都认定许霆犯盗窃罪，且属于盗窃金融机构，数额特别巨大，依据法律规定，应当判无期徒刑或者死刑，既然应当那么为什么要改判？

该院又认为，许霆的盗窃犯罪和取款行为是自动柜员机出现异常情况下发生的，与有预媒、有准备的盗窃犯罪相比，主观恶性较小，与采取破坏性手段盗取钱财相比犯罪情节相对较轻，上述两点依法均不具备法定的从轻、减较处罚。我国刑法第六十三条是这样规定的：犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。

犯罪分子虽然不具备有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊性，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。从广州中院发言人新闻发布会的解释，许霆案的量刑定格在盗窃金融机构的无期徒刑。我国刑法第二百六十四条规定了四个量刑档次，即：①三年以下……；②3-10年；③10年至无期徒刑；④无期徒刑至死刑。广州中院对许霆案适用刑法第六十三条第二款时，只能在无期徒刑（法定刑）下一格量刑，而下一格量刑标准是10-15年，就是说许霆案只能在10-15年之间量刑，即使广州中院有什么理由实行连续两次减轻处罚，定格在3-10年之间量刑的话，只判5年也是显属偏轻。试问，如许霆实施的行为不是盗窃的金融机构，而是一般盗窃，且数额在17万余元，那如何量刑呢？凡从事司法工作人员都清楚，盗窃罪是数额犯，只要定性为盗窃，数额是量刑轻重的决定因素。

另外，许霆有较多酌定从重的情节，如①替银行保管的辩解，应属认罪态度不好；②至今没有退出赃款；③根据最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第六条（三）2的规定，还可以升格处罚，所以在适用减轻处罚的规定判处有期徒刑5年又错了。

最后，笔者对许霆案评价是，该行为是民事法律关系调整的范畴，还是刑事法律关系调整的范畴，要进行深层次的探讨，不能用观看某一事物的一般眼光来判断许霆案，要严格依照盗窃犯罪构成要件来研究定性。笔者认为，首先要认识金融部门推行自动柜员机服务是一种替代性服务，它所替代的是人工操作，就是说许填写取款单100元而营业员错给1000元，此情属谁的错，都是许的错吗？中国政法大学候教授说得好：“一个巴掌拍不响。”既然一个巴掌拍不响。定盗窃就值得商榷，即使其行为构成犯罪，也要准确定性，真正做到罚当其罪，法无明文不论罪。

此外，笔者有两个期待：一是期待省高院对许霆案的定性；二是期待对郭安山是否再审，因郭安山盗窃额1.8万元，全部退脏，有投案自首，判有期徒刑1年（注：《现代快报》2008年4月1日A5版载），两者之比，严重失衡。