浅析儿童权利法律保护最大利益原则
作者：杨沃野 发布时间：2008-04-17 浏览次数：1668
在传统法律制度之模式下，儿童仅仅作为被呵护、保障的对象而存在，其权利能力也仅仅停留在宣示性意义上，法律根本就没有建立健全完善的儿童权利保护制度。随着社会的进步、文明的发展，联合国制定了一系列关于保障儿童权利的国际公约和宣言，世界各国也在逐步地意识到传统法律制度保护儿童权利的不足与缺憾，纷纷在本国儿童保护法律制度中确立儿童最大利益原则，并真正建立一套体现儿童权利主体地位、贯彻儿童最大利益原则、综合性立法与专门立法相结合的儿童权利保护制度。
关键词：儿童权利;儿童权利主体地位;儿童最大利益原则
在传统法律制度之模式下，儿童仅仅作为被呵护、保障的对象而存在，其权利能力也仅仅停留在宣示性意义上，法律根本就没有建立健全完善的儿童权利保护制度。因此在现行法律中确立一条能最大限度保护儿童权利的原则就显得尤为重要。1989年联合国通过的《儿童权利公约》中的“儿童最大利益原则”现已成为世界上普遍推崇的法律原则，如何在法律实践中更好的贯彻“儿童最大利益原则”则成为当前的研究热点。
根据联合国1989年《儿童权利公约》第1条的规定，“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄低于18岁。”1《公约》对儿童权利作了具体而详细的规定，并在第3条第1款明确地确立了儿童最大利益原则（Best Interests of Child），即“涉及儿童的一切行为，不论是由公立或私立社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”在其后各个条文中，公约都贯彻了这一原则。随后儿童最大利益原则得到世界上大多数国家的赞成，并应用到了司法实践中。
但在现行的法律实践中，《儿童权利公约》所规定儿童享有的生存权、受保护权、发展权和参与权并没有得到很好的实施，侵犯儿童权利的现象时有发生，如何更好的贯彻最大利益原则成为当前法律界讨论的热点问题。在我国，由于历史传统和我国立法体制的原因，儿童权利保护尚不完善。《未成年人保护法》、《收养法》、《婚姻法》等等法律的颁布给儿童法律保护提供了法律依据，但是由于缺少专门的执行机关和强有力的保障措施，造成我国现行儿童权利保护“有法而不得护”的现象。本文在探讨世界发达国家先进立法经验的同时，分析我国现行儿童立法的不足并对我国儿童立法保护提出畅想，以期能为我国儿童立法的完善尽绵薄之力。
我国政府历来十分重视保护儿童利益。我国宪法第19条第明确规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。……父母有抚养教育未成年子女的义务。”在宪法上确立了国家保护儿童权利的原则。另外，1986年颁布的《民法通则》规定了对未成年的监护制度。除了这些规定外，我国于1991年还颁布一部针对未成年人保护的专门立法（该法1992年正式实施），对未成年人保护工作的原则，首次以法律形式规定了未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权和受教育权五项基本权利，以及未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护等问题作出了明确的规定。2001年我国修改的《婚姻法》加强了对未成年儿童的保护。该法在第2条中就明确地确立了保护儿童权利的原则，并在第23条规定了父母对未成年子女保护和教育的义务。该法在其他方面如离婚时对子女的保护也作了规定，但从整体上来看，我国《婚姻法》并没确立子女最大利益原则，相反，在某些制度上如探视权制度（在该制度上，我国婚姻法乃从父母权利的角度对其进行规范，却没有考虑子女在探视权制度上的意志）却规定了与时代精神不符的条文。
3.2我国现行儿童立法保护存在不当之处
我国1992年《未成年人保护法》基本上是按照未成年人的生存空间来组织法典的基本结构。即按照未成年人与该生存空间的紧密程度， 由紧至松的顺序组织法的基本结构： 第一空间家庭??家庭保护，第二空间学校??学校保护，第三空间社会??社会保护，第四空间（特殊空间）司法??司法保护，这是一种对未成年人全面保护的理想化思路。
从表面上看，这种立法模式，似乎没有遗漏任何角落式地将未成年人置于严密的保护网络之中，但实际上却是疏漏百出的。比如：
1、第二章“家庭保护”所规定的5个条文，都是对家庭功能基本正常的未成年人的保护，而恰恰遗漏了最需要给予保护的处在家庭功能不全状态的未成年人的保护，如无父母监护人之未成年人的保护、父母关系不和谐家庭中未成年人的保护等。
2、再如第三章“学校保护”也大多是规范学校、学生关系处在正常状态下的未成年人保护问题，而恰恰对于在学校（强势方）与未成年学生（弱势群体）关系不和谐，特别是发生利害冲突时如何保护未成年人，没有做明确的规定。
3、第四章“社会保护”则以兜底立法式，将前两章不适宜放入的内容混杂地囊括其中。司法保护一章则仅涉及司法组织、程序，而对于最核心的实体法问题，则基本没有涉及。
4、此外，由于完全按照未成年人所处空间来组织法典结构，没有明确的执法机构，因此除了疏漏之外，未成年人保护法也难以避免地存在着“泛”而“无力”的不足。
总的来说，我国在关于儿童权利保护方面与发达国家存在着差距，在制度设计层面可能与我们所宣示的理念相背离。儿童是祖国的未来与希望，在社会生活中，儿童不能完全地独立进行法律行为，其利益往往受到社会的挤压与排斥。2004年我国修改宪法时将“国家尊重和保障人权”旗帜鲜明地写进了宪法。现在，在我国，保护儿童权利可以说已经纳入了国家人权建设之中，保护儿童权利乃整个社会人权事业的重要一环。
4在我国儿童保护立法中贯彻儿童最大利益原则的现实意义
4.1贯彻最大利益原则对现行收养关系的影响
在我国儿童保护立法中贯彻儿童最大利益原则具有十分重要的现实意义。由于我国法律中没有明确确立“儿童最大利益原则”致使儿童权利在很多范围遭到侵害。例如依《收养法》第26条规定：收养人在被收养人成年之前，不得解除收养关系，但收养人、送养人协议解除的除外。这种仅仅依靠收养人和送养人的意愿就可以解除10周岁以下儿童收养关系的规定十分不利于保护儿童的合法权益。
此外对收养人的健康条件应有所规定；对遗弃婴儿、出卖亲生儿女的行为应有明确禁止的规定；对民间实际存在的收养和被收养的关系应按收养法规定的程序进行；对买卖儿童或借收养名义买卖儿童的犯罪行为应规定惩治措施。在谈论收养关系的形成时，应当首先考虑到儿童的权益是否能得到有效保护。
4.2贯彻最大利益原则对现行离婚子女探视权的影响
此外最大利益原则对保护离婚子女探视权也具有现实意义。我国现行法律规定离婚后，抚养子女一方有权决定另一方对子女的探视权。而在现实生活中大人由于往日的恩怨，往 往不考虑儿童感受，拒绝另一方的探视，从而对儿童的权利造成直接的侵害。除了注意探视权细节方面，探视权还应有强制力做保障。新《婚姻法》并没有规定一方在行使探视权不能的情况下的强制措施，因而导致了某一些人以种种理由作为拒不执行探视权的借口，探视权也形同虚设。有人总结说：“法是由国家强制力保障实施的，因而探视权作为另一方的法律义务，也应该由国家强制力保障其实施。反过来，对于哪些情况下探视权应当中止，立法也应列举出具体的事由。但是，关于这些细节问题，我们都只有等待司法解释的出台而进一步完善！”有关人士还建议：为了更方便以后的操作，离婚的父母双方应在离婚协议中就明确规定出有关探视权的细节，比如：时间、地点、次数、方式等等。但是我们在探讨应该以有利于子女成长为探视权的根本原则，这也符合最大利益原则的体现。 然而法律一般只规定以有利于子女成长为探视的确定标准。然而，什么时候、多长时间的探视才有利于孩子成长？在什么地方探视孩子为合适？这些法律都没有具体的规定，一般还得通过协商来解决。但是，离婚的双方面临离婚的残局时往往结下了怨恨，抚养孩子的一方一般不会自愿履行协助探视的义务，这就需要执行人员陪同执行。但法院的司法资源是有限的，同时，这种陪同反过来也许就影响了孩子的身心健康。
5完善我国儿童权利保护的法律体系之原则构想
5.1必须以宪法原则为指导，以民事制度为核心
完善我国儿童权利保护的法律体系关键是在我国法律制度中确立儿童最大利益原则，将关涉儿童权利之法律以保护儿童利益为根本宗旨。在具体构建儿童权利保护法律体系时，应借鉴发达国家的立法成果，尤其要参考最新国际条约，建立一个以宪法原则为指导，以民事制度为核心，以行政法、刑法为保障的儿童权利保护法律体系，将儿童最大利益原则作为一条主线贯彻始终。另外，还要注意综合立法和专门立法的配合，即未来民法典与未成年人权利保护法的有机统一与完善结合。我们要改变过去父母保护儿童的义务性而应该向儿童具有相应权利的立法模式进行转变，立法模式的转变必须以宪法原则为指导，以民事制度为核心。
而要转变立法模式，首先要对立法理念进行转变。必须坚持“儿童优先”的原则，从儿童的角度出发保护儿童的权益：一要满足儿童的需求。二要尊重儿童的权利。三要倾听儿童的声音。特别是在制定有关儿童问题的政策、制度的过程中，要吸收儿童的意见和建议，真正从儿童利益的角度推动儿童发展。其中要倾听儿童的声音，在司法实践中可以让儿童参与到我们的立法工作中来。据
5.2必须建立专门的儿童法律保护执行机构
我国以往对儿童法律保护存在着“泛而不力”的状况，很大原因上是因为缺乏专门的执行机构，从而造成了儿童权利受到损害后不知道到什么地方去申诉，也没有具体的行政机关来管理和保护儿童的合法权益。“有法可依，有法必依”，在我们建立了完善的儿童法律保护制度后，建立一个专门的儿童法律保护执行部门是相当重要的，这样可以改变以往我国儿童法律保护“泛而不力”的状况。可以以现有的未保委等成员单位为基础建立专门的执行部门，要各尽其职，各负其责，加强协同，作好净化儿童成长环境、预防儿童违法犯罪的工作；各地要在学校放假前夕，对广大青少年尤其是中小学生开展法制教育和自护教育活动，教育和引导青少年远离不利于身心健康的环境，提高他们自我防范的意识和能力；各地要依托现有阵地，为广大青少年提供娱乐、学习的场所，让广大青少年度过一个科学、文明、健康的快乐时光。
执行机构不仅要保护儿童的合法权益，而且要发挥我们党的思想政治优势。建立德育工作责任制，强化中小学德育教育课程改革和实践活动，充分发挥课堂主渠道的育人作用和各学科的德育渗透功能，使法制教育、影视教育进课堂，将爱国主义、集体主义教育等与培养学生热爱大自然、热爱生活、热爱劳动的美好情感结合起来，将思想道德建设与“平安校园”、“绿色校园”、“诚信校园”建设结合起来，积极组织开展建设文明校园、争做文明师生、艺术节、科技节、体育节等活动，丰富教育载体，实现学科教学与德育工作的有效整合。
总之，我国现行法律对未成年保护的法律体系有待完善。在法律制度中真正确立儿童权利主体地位，承认儿童在一定的自觉意志使其形成对其他权利的制约，并贯彻儿童最大利益原则，形成以宪法规范为宣示性原则条款，民事婚姻家庭制度为核心，刑法体系为保障的儿童权利保障法律制度，这应成为我国未来儿童权利保障制度健全的选择。
参考文献：
1 《儿童权利公约》中所指的“儿童”与中国法律中“未成年人”的概念一致。
