新民事诉讼法第212条第1款规定,“发生法律效力的民事判决、裁定,当事人必须履行。一方拒绝履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行,也可以由审判员移送执行员执行。…..”该条规定是移送执行制度的法律依据。所谓移送执行,是指审判人员在其制作的法律文书生效后,无需当事人申请而根据案件的性质和需要,依职权直接将生效法律文书交付执行组织机构,提请强制执行的行为。建立移送执行制度旨在解决处于困难地位的当事人的生活或生产、经营上的急需,维护国家、集体和公民个人的合法权益,体现了司法为民的积极意义。但在实践操作中,移送执行制度缺乏规范,存在诸多缺陷,若不解决势必影响到新民事诉讼法的有效实施。在新的司法解释未出台前,有必要对此进行探讨。

一、移送执行条件的确定

长期以来,理论界和实务界对移送执行的条件都缺乏研究,这就导致了移送执行出现混乱局面。从维护债权人的合法权益出发,有必要对条件予以限定:1、移送执行根据具有法定性。执行依据必须是由人民法院制作的、已经发生法律效力的具有执行内容的法律文书,仲裁机构和公证机构制作的法律文书不是移送执行的依据。 2、移送执行具有必要性。所谓必要性,是指作为执行根据的法律文书所规定的权利涉及国家利益、集体的重大利益,或者权利人因处于极其困难中而急需实现其权利,由此而产生法律文书须尽快实现的必要。3、移送执行具有可能性。移送执行仅限于已采取诉讼保全措施或其他有执行能力类的案件,对执行能力不明,或没有采取诉讼财产保全措施的案件审判员不得移送执行员执行。这就要求审判员在审案过程中展开详细的调查,经自由心证确认被执行人不具有履行能力,对审判员的能力和素质提出更高的要求。

二、移送执行范围的确定

最高人民法院法院曾于1998年颁布了《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行) ,将移送执行的范围限定在以下两种情形,一是发生法律效力的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书、民事制裁决定书;二是刑事附带民事判决、裁定、调解书。这上述规定是按照案件的类型来划分的,由于划分标准不一致,且有冲突,造成适用的混乱。因此有必要严格限定移送执行的范围,具体规定凡是给付赡养费、扶养费、抚育费内容的案件和刑事附带民事的案件,由审判员移送执行,其余案件原则上一律为申请执行才受理。

三、移送执行期限的确定

旧司法解释对移送执行期间未明确限定,是立法的一大缺陷。由于移送执行没有期限限制,法院可以随时移送执行。这就造成不同案件的当事人的合法权益不能得到同等保护,违背了“法律面前人人平等”的基本原则,对保护债权人合法权益很不利。笔者参考有关资料后认为:一般情形下,移送执行的期限应当限定在法律文书生效后开始计算;特殊情形下,可由法官综合考虑实际情况在规定期间内开始计算,这将督促审判员及时保护债权人的合法权益。