探视权(又称探望权)是指离婚后未直接抚养子女的父或母探视子女的权利。我国2001年修订的婚姻法第三十八条对探视权作了规定，首次确立了我国的探视权制度，其后出台的相关司法解释进一步对探视权纠纷审理中若干问题作出了规定，丰富和完善了我国的探视权制度。近年来，司法实践中出现的有关探视权纠纷日益增多，类型也日益复杂多样，案件审理的难度不断增大，本文试就探视权纠纷案件审理中的若干问题作一些探讨。

一、探视权的概念及价值

(一)探视权的概念。探视权是指夫妻离婚后，未直接抚养子女的父或母享有按照约定的时间、地点和方式探望子女或与子女短时间共同生活的权利。立法上设立探视权的目的和宗旨在于充分实现父母子女关系不因婚姻关系而消除，使未直接抚养子女的父或母在感情上得到慰藉，父母与子女之间的亲情得以维系，以促进未成年人的身心健康成长。探视权在性质上既是父母的权利，也是其义务。探视权最早可追溯至罗马法中的“家父权”。

在民法理论中，探视权属于亲权的一项内容，所谓亲权，是指父母对未成年子女基于身份关系所产生的权利和义务，即父母对未成年子女的身心和财产上的监督、管理、抚养、教育和保护的权利义务的制度。[i]亲权是基于父母子女关系而形成的一系列权利的总称，从内容上看，亲权应包括身心上的育养教化权、奖惩权、财产管理权、姓名设定权、住所指定权、法律行为补正权、法定代理权等。[ii]我国婚姻法中虽未确立亲权这一法律概念，便其中仍然包含实质上是亲权内容的相关规定，我国婚姻法中父母子女之间的权利义务关系实际上就是亲权的内容，如该法第21条关于父母子女之间的抚养和赡养义务、第23条关于父母对子女的保护和教育义务、第37、38条关于父母离婚后的子女抚养和探望等，体现在父母对子女的权利上就包括“抚养权、教育权、监护权、探视权、财产管理权、财产用益权”。[iii]因此，探视权是父母抚养教育权的延伸和必然结果，在本质上属于亲权的范畴。明确亲权的性质和范畴有助于形成审理探视权纠纷的正确思路，并在审理过程中自觉贯彻子女最优利益的原则，从而妥善地处理好探视权纠纷。

关于探视权的主体，基于我国婚姻法的现行规定，仅限于未与子女共同生活的父或母，而不包括祖父母或外祖父母等近亲属，“隔代探视”在情理上有其合理性，但在目前还无法得到我国法律的支持。

(二)探视权的价值分析

首先，探视权的行使有利于未成年子女的健康成长。子女的健康成长不仅仅依靠物质需求的满足，还有赖于父母亲对其进行心理、人格、道德方面的培养和熏陶，两方面同时具备方能保障未成年子女全面健康成长。科学证明，子女的健康成长需要父母双方的培养，在子女成长过程中，父母双方各自扮演着不同的角色，对子女的培养教育发挥着彼此不可替代的作用。正如费孝通先生所说“父母总是担负着最基本的抚育作用。”“抚育作用不能由一女或一男单独负担，有母亲还得有个父亲。”“男孩子不能在母亲那里获得他所需的全部生活方面，女孩子单跟父亲同样得不到完全的教育。” [iv]未与子女共同生活的父或母通过探视子女，可以及时了解子女成长情况并监督直接抚养方正确行使监护权，有利于未成年子女的健康成长。

其次，探视权的行使有利于满足父母的情感需要。我国婚姻法第三十六条规定：“父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”由此可见，父母对子女的亲权并不因婚姻关系而改变，改变的只是行使亲权的方式而已，且亲权是一个整体的权利，不能分割，由父母双方共同来行使。未直接抚养子女的父或母行使亲权的意义在于维护亲情，增进父母子女之间的情感联系，满足父母的亲情需要。

二、探视权纠纷的类型及原因分析

从司法实践来看，探视权纠纷案件大致有两种类型，即探视权确认纠纷和探视权中止纠纷。前者多为离婚后的父或母因直接抚养子女一方不予协助甚至阻碍以至无法探视未成年子女，起诉要求确认其探视权并由对方承担协助义务。此类纠纷因法律规定明确，争议较小，重点在于如何确定科学合理的探视方案。后者为直接抚养子女的一方认为对方行使探视权不利于子女健康成长而起诉要求中止对子女的探视，因我国婚姻法对于中止探视的事由未作明确规定，仅规定“不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的权利。”实践中对哪些情形属于应中止探视的事由存在一些困难。

产生探视权纠纷的原因主要有以下几个方面：

第一，法律规定不够具体和完善。我国婚姻法和相关司法解释仅明确了不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利，另一方有协助义务，而并未要求法院在判决或调解离婚过程对探视子女问题一并作出处理，这就导致了部分离婚案件当事人在判决或调解离婚后因探视子女产生纠纷，并形成诉讼。如果能在判决或调解离婚时将探视权问题一并解决，则能避免或减少离婚后的探视权纠纷的产生。此外，对于中止探视的事由也未作明确规定，导致相关当事人申请中止探视存在一定的随意性。

第二、直接抚养子女方由于对探视权缺乏认识或出于私利阻碍对方探视子女，产生纠纷。实践中，大多数探视权纠纷都是因为直接抚养子女一方不积极履行协助义务甚至横加阻碍而产生，其中有的是因为夫妻双方因离婚反目成仇，想方设法阻碍对方探视子女，有的是出于个人的某种目的，企图彻底断绝对方与子女之间的感情联系。

第三、部分离婚案件当事人对立情绪严重，离婚后不愿与对方协商子女的探视问题，从而产生纠纷。此种情形主要是在夫妻双方离婚时竞相要求直接抚养子女时产生，夫妻双方为相互争夺子女的监护权而矛盾激化，离婚后要想使双方对于子女的探视问题进行协商并作出让步，其难度是可想而知的。

三、探视权纠纷案件审理过程中的若干问题及对策

(一)如何确定合理的探视方案

我国婚姻法第三十八条规定：“行使探视权的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”在司法实践中，如双方当事人未能就探视的方式、时间达成协议，就需要法院依法作出判决。然而探视的宗旨是以子女最大利益为原则，且探视权的顺利实现离不开直接抚养方的密切配合，故法官应根据案件的具体情况确定最佳、最合乎情理的解决方案。在确定探视方案时应综合考虑的因素包括：(1)父母的愿望；(2)子女的意愿；(3)子女的身心健康和教育的需要；(4)子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力等等。[v]法官在案件审理过程中，应避免适用珍整齐划一的探视方式，应以子女最优利益为标准结合个案的具体情况确定一个合理并切实可行的探视方案。对于子女已满10周岁以上的，还应充分征求该限制民事行为能力的子女对探视方案的意见。

根据父母双方的居住地域的不同，可分别确定适用暂时性探视或逗留性探视，居住在同一个城市或距离较近的可适用暂时性探视，探视方一般利用每月的一个或几个周末探视子女，每次探视的时间为1-2天，可以到子女生活的地方探视，也可以将子女带回居住地共同生活。对于居住在不同城市或距离较远的可采取逗留性探视的方式，利用子女的寒暑假期间将子女带回居住地短期共同生活，每次时间确定为10天-1个月为宜。此外，在有特殊意义的节日也应照顾探视方的探视要求。

(二)探视子女受阻可否成为变更抚养关系的理由？在司法实践中，直接抚养子女一方阻碍另一方探视子女的情况屡见不鲜，此时探视权方是否可以据此请求变更抚养关系？有观点认为“对长期不许不直接抚养子女的父亲或母亲探视子女的，起诉要求变更子女直接抚养的，人民法院可以支持。”[vi]笔者不同意此种观点。首先，父母对子女的抚养权利是亲权的一项重要内容，我国婚姻法亦明确规定离婚后，子女无论由谁抚养，仍是父母双方的子女，父母仍有抚养教育未成年子女的权利和义务。其他各国婚姻法也大都对子女抚养问题实行“子女最大利益标准”。由此可见，抚养子女是父母双方共同的权利和义务，不因婚姻关系而改变，改变的只是子女的监护权。而探视权是法律赋予未直接抚养子女一方的权利。因此，“探视权与抚养权系各自独立之权利，两者可归依于亲这一范畴。”[vii]二者之间并非互为条件、互相影响的关系。大多数国家的立法都是将子女的抚养权和探视权分开来的，它们是各自独立的。其次，父母离婚时对子女由哪一方直接抚养最初是根据父母双方的家庭环境、经济条件、身体健康状况、价格品性等因素，以有利于子女健康成长为标准而确定的，考虑的关键因素是父母双方的抚养条件和抚养能力，因此从子女的健康成长出发，如没有发生不利于子女健康成长的上述因素的重大变化(如直接抚养方身患严重疾病、经济状况恶化等)，不能仅因探视权方行使探视受到阻碍而任意改变业已确定的抚养关系，否则也将破坏子女因与一方长期共同生活的形成的良好的感情和家庭氛围，不利于子女的健康成长。反过来说，探视权的行使也不能以是否履行抚养义务为条件，直接抚养子女的一方不能以对方未支付抚养费为由剥夺对方的探视权，也不能以不要对方出抚养费为条件而不让对方探视子女。如前所述，探视权是父母抚养教育权利的延伸和必然结果，“没有监护权的父母的探视权是其自然的权利。”除非存在不利于子女健康成长的特殊情形，不得剥夺或限制对方的探视权利。

(三)探视权方以探视子女受到对方阻碍为由而提起侵权精神损害赔偿能否获得支持？在实践中，有观点认为为了保护探视权的实现，直接抚养方阻碍探视权行使的，应赋予探视权方请求精神损害赔偿的权利。笔者认为此种观点不妥，因为探视权是婚姻法明文规定的权利，解决探视权纠纷的重点不在于确认探视权的有无，而在于确定合理的探视方案。然而探视权的实现有赖于直接抚养方的积极协助，负担此种协助义务的主体包括直接抚养子女的父或母及其同住成年家属(祖父母或外祖父母)，若上述主体不履行协助探视义务，探视权方可申请强制执行，探视权的实现是执行程序所要解决的问题，违反上述协助义务尚不构成一个独立的侵权行为，故而请求精神损害赔偿的主张也不能成立。此外，如在探视权确认诉讼中一并提起精神损害赔偿，同样得不到法律支持，因为此时具体的探视方案尚未确定，对于探视方案的争议正是诉讼所要解决的问题，直接抚养方违反的只是抽象的协助探视的义务，亦不构成一个独立的侵权行为，故请求精神损害赔偿的主张亦不能成立。

(四)探视权的中止

探视权是未直接抚养子女一方的自然的权利，但因探视权的设立和行使是以“子女最优利益”为原则，故探视权之行使有违此原则时仍应受到限制。我国婚姻法第38条第三款规定“父或母探望子女不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利”，但该法并未规定具体明确的中止探视的事由，给审判实践中正确处理探视中止纠纷带来了一定困难。法院在审理请求中止探视权案件时，应从保护未成年子女的身心健康的原则出发，根据具体案情作出审慎判决。具体而言，探视方具有下列情形之一的，应中止其行使探视权：(1)探视方患有精神疾病或其他严重疾病可能将此病传染给子女的；(2)探视方在探视过程中对子女有侵权行为或犯罪行为倾向的；(3)探视方借探视之机藏匿子女使其脱离对方监护或挑拨子女与对方关系的；(4)探视方有吸毒、赌博等恶习，对子女身心有不利影响的；(5)探视方强迫、唆使子女违法犯罪的；(6)探视方探视子女后造成子女精神失常、无心学习等其他情形的。

关于中止探视权的程序，笔者认为审理中止探视权案件应适用特别程序，即被告一审终审，不得上诉。因为中止探视权是法院根据特殊情况即探视行为不利于子女健康成长而暂时停止探视权的行使，此种中止探视的判决并没有确认或改变当事人之间的权利义务关系，只是对某种事实的确认，即确认是否存在不利于子女身心健康的情形，故应适用特别程序审理，避免当事人无端上诉拖延时间，以及时纠正不当的探视行为。

四、探视权的执行

长期以来，探视权的执行一直是一个难点，为保障探视权的实现，我国婚姻法第四十八条规定：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负担协助执行的责任。”该条规定虽然赋予了探视权判决强制执行的效力，便仍然无法解决执行过程中的难题。主要表现在，一是探视方举证困难。父母探望子女大多是与子女一对一相处，另一方一般不在场，如探视方指责对方阻碍探视，对方极力否认，探视方将很难提供对方不协助探视的直接证据，法院难以判断被执行人是否不执行法院判决或裁定，如若盲目采取罚款、拘留等强制措施，极有可能导致双方矛盾更趋恶化。二是强制执行措施有限。根据我国婚姻法司法解释(一)第三十二条规定，法院只能对拒不履行协助执行义务的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，而不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。三是探视权执行难以持续。探视子女是一个长期的过程，即使法院成功执行了一次或几次探视，也无法保证以后的每次探视被执行人都能积极协助，当事人的探视权仍然无法通过强制执行持续地得到保障。

针对探视权执行中的上述问题，笔者认为应采取如下几项措施：

第一，注重加强说服教育工作，促使被执行人积极履行协助义务。探视权的实现最终有赖于直接抚养方的协助和子女的配合，如一味运用强制措施，一方面会使双方的矛盾进一步激化，另一方面可能给子女带来心理上的压力，使之处于一种无所适从的境地，并且运用强制措施而取得的探视权一定是消极被动的，达不到探视子女的效果。因此，避免或减少使用强制措施，重点要做好被执行人的法制教育工作，尽量促使被执行人自愿协助探视权的实现。

第二，积极动员多种社会力量参与探视权的执行。对于双方当事人矛盾激化、探视权的实现严重受阻的，可考虑动员未成年子女所在学校协助法院对探视权案件的执行，由学校来安排合适的时间地点协助未直接抚养方探视子女。此外，还可以动员直接抚养方所有地的妇联、居民委员会或青少年权益保护组织作为协助执行单位，委托这些单位做好被执行人的思想工作，必要时可由这些单位协助安排探视方对子女进行探视。

第三，对子女拒绝探望的，应根据不同情形区别对待。探视权的宗旨在于保护未成年子女的健康成长，行使探视权也应尊重子女的意愿，子女拒绝探视的，不宜强行探视。此时，应区别不同情形，根据子女的年龄和认识能力，正确判断子女拒绝探视的原因。一般来说，子女为10周岁以上的限制民事行为能力人的，应充分尊重子女意愿，子女拒绝探视的，不能强制执行。对于10周岁以下的，则要看其是否是因为直接抚养方的挑拨或唆使而拒绝探视，若是，则应对直接抚养方进行批评教育直至采取拘留、罚款等强制措施，勒令其改正错误。如果是该子女自己不愿接受探视，则要由直接抚养方做好子女的思想教育工作，使其认识到探视子女是父母的权利及接受探视的重要性，促使其主动积极接受探视。