合同理论下仲裁协议有效性之探讨
作者：郎墨 发布时间：2008-06-12 浏览次数：1172
一、导言
仲裁协议作为当事人意思表示一致的产物，是构建仲裁这座制度大厦的基石。然而打开我们的仲裁法，关于仲裁协议的规定，却满目都是使之无效的条款，这显然与目前扩大仲裁适用范围的趋势相悖。
所谓“仲裁协议”，是指双方当事人自愿达成的将他们之间已经发生或将来可能发生的特定的实体权利义务争议，提交仲裁机构仲裁解决的书面的共同意思表示。其中的两个核心要素：当事人的意思自治和合意，鲜明表现了仲裁协议的合同性质，因此， “仲裁协议”又被称为“仲裁合同”。仲裁协议形式上分为两类：仲裁条款和仲裁协议书，但因其本质上都是合同，其有效性问题应该从合同的角度来予与考量。
二、要求仲裁协议内容明确的合理界限
一个仲裁协议的有效，除了上述的形式要求外，还有内容的要求，下文讨论的重点是仲裁协议内容不明确时协议的效力问题。
（一）同时约定仲裁和诉讼时仲裁协议的有效性
按照债法原理，当事人既约定仲裁又约定诉讼，此时双方约定的是一个选择之债，债的标的为两种给付，债依据选择的给付发生效力，即如果当事人首先选择了仲裁，那么仲裁条款就是有效的，反之则诉讼条款是有效的；如果双方当事人一方选择了仲裁而另一方选择了诉讼，又无法确认双方当事人行为的先后顺序的，则可按照"行为优先"的原则，由先受理的机构作为纠纷的解决机关。因此不论是从有利于仲裁制度发展考虑，还是根据选择之债的分类原理，都不应否定这种情况下仲裁协议的效力。
（二）约定了地点而没有约定具体的仲裁机构的情形
最高人民法院在
（三）对仲裁委员会名称约定不正确时仲裁协议的有效性
最高人民法院针对这种情况曾于
正如仅在合同当事人构成“根本违约”时，守约方才有权撤销合同，一般的违约应通过其他途径来弥补一样，虽然对仲裁委员会名称约定不正确，但只要能确定，就不应认定该仲裁协议无效，毕竟，“术业有专攻”，对追求经济利益的商人来说，要准确的知道各个仲裁机构的全称，确实是一件为难的事。
（四）对仲裁事项规定不明确的问题
我国《仲裁法》把仲裁事项作为仲裁协议的一项必备内容，在实践中，当事人约定仲裁事项应以宽泛为原则，以避免因对仲裁事项约定范围过窄而影响自己合法权益的有效、及时实现。如果当事人将仲裁事项约定为"合同争议"而没有特别约定排除某项具体内容的，是视其约定的“仲裁事项”包括因所指合同引发的全部纠纷还是认为约定不明而无效呢？
将这个问题与保证担保做一个比较，保证担保作为一种合同，在当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确时，《担保法》第二十一条明确规定应推定保证人对全部债务承担责任。的确，试想此时若规定保证合同无效，结果该是多么荒唐。因此虽然在实践中往往由于理解和出发点的不同仍然产生诸多争论，但这个问题本身应该是明确的，即如果对仲裁事项这样约定，实际可以理解为“因本合同引起的一切争议”。
三、意思表示有瑕疵时仲裁协议的有效性
（一）合同效力分层的理性
法国学者形象地将无效制度和可撤销制度解释为：如果合同是某种机体，无效则是这一机体所具有的特殊状态。而绝对无效与相对无效的确定，就取决于这一状态的严重程度。当合同的特殊状态极为严重时，为绝对无效，其犹如“死产儿”，一开始就注定了不能生存；当合同的特殊状态不严重时，为相对无效，相对无效的合同只是不健全、有缺陷，是可以治愈的。合同的无效与可撤销制度，反映了国家对私法社会干预的尺度和标准。
在判断仲裁协议效力时，受欺诈或限制民事行为能力人订立的仲裁协议应该是效力待定，而非武断地使之无效或有效。一方面，仲裁协议可能是以条款的形式出现在限制民事行为能力人订立的合同中的，如果该合同因纯获利益或经法定代理人追认等原因而确定有效了如果此时其中的仲裁条款却因仲裁法的规定而无效，这样的法律处理技术显然破坏了合同的整体性，并且，按利益衡量方法，限制民事行为能力人超出其认知能力订立的合同在得到其法定代理人的追认时，仍然无效并无益处；即使仅根据“新法优于旧法”原则，《仲裁法》的这一条文在实际上也已没有适用的空间了。在整个法律体系中的确存在因欺诈、胁迫、错误等原因就使“合同”无效的情形，这就是在国际法领域，因为其主体主要是国家，而上述意思表示上的瑕疵下订立的条约损害的是国家利益，即使在合同法的框架下，有损国家利益的法律行为也是当然无效的，而仲裁的主体是商人而不是国家，尽管有些是具有涉外性质的，但也应由国际经济法来调整，而不是适用国际法的规则。从仲裁本身来看，仲裁制度发源于商事活动，且多具有涉外性，因此《国际统一私法协会国际商事合同通则》在此具有更好的参考作用，《通则》对欺诈、胁迫的情形明确赋予了一方当事人“宣布合同无效”的权利。《合同法》关于“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”的规定，也体现出了节约成本，保护交易安全的价值追求。一个有缺陷的仲裁协议只要能补正就应力求使之有效，这样的技术处理也有利于扩大仲裁的适用范围。
（二）对“争议解决条款自治说”的质疑
因为各种原因，会出现对合同的有效性提出异议的情形，此时基础合同不存在了，但不当得利返还、缔约过失责任等法律关系随之发生，纠纷依然存在，这是主张争议解决条款独立于原合同的事实基础。“仲裁条款自治说”明确否定了传统的“ 主从一体论” 观点，认为主合同与其中的仲裁条款是可分的。这一理论已被大多数国家和国际商事仲裁规则所采认。但法律的思维是“有原则就有例外”，承认争议解决条款的独立固然有其合理性，但造成合同无效的原因很多，对此不应一概而论。
当合同因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或者乘人之危等原因被申请撤销了，如果整个合同就是在一方当事人的胁迫之下订立的，所有的“合意”根本就不具备正义的基础，我们很难想象此时其中的争议解决条款还有独立于整个合同而存在的理由。同样的道理，法定代理人拒绝追认限制民事行为能力人订立的合同；权利人拒绝追认无权处分、无权代理行为时，却让其受争议解决条款的约束，这显然违背了“合同的相对性”原理。
我们的社会正由简单走向复杂，这就要求相关的法律规定应该是多层次的，而不能简单地用“有效无效的二分法”对繁芜的情形“一刀切”，《合同法》中对不同情况下合同效力的分层规定就可以作为“仲裁条款自治说”的一个不错借鉴。在合同因被撤销或者是权利人拒绝追认而无效时，其中的仲裁条款也随之无效，这样更体现出对当事人意思自治的保护。同时这种情况作为“仲裁条款自治说”的一个例外而存在，也使这个原则本身更加严谨。
以上论述都是以发展出“仲裁条款自治说”的判例??英国法院1942年审理的“海伊曼诉达尔文斯有限公司”一案中出现的具体争议为讨论的前提预设，其实，离开具体语境来谈论自治原则此时反而更清楚，“仲裁条款自治说”实质上就是把仲裁条款从原合同中分离出来，而这种可分性的法理基础在于原合同与仲裁协议实际上分别属于实体法和程序法两个不同的领域。两者之间有类似公司法上母公司与子公司的关系??仲裁条款源于原合同，但一旦订立，便与原合同脱离了关系，而成为一个独立的合同，可以完全独立地适用《合同法》的规定，而不受原合同效力形态的影响。国际法院的Schwebel 法官曾对该原则做出了形象和准确地诠释：“当事人之间签订一项包含仲裁条款的协议时，它们之间形成了两项而不是一项协议，其中，仲裁协议在其主合同自始无效或失效时仍保持其效力。” 简言之，仲裁协议一旦订立，便脱离原合同成为一个独立的合同，其效力如何应完全由自身条件决定，而与原合同在效力问题上互不影响。
四、结语
在仲裁协议的有效性问题上，仲裁法中到处都是确认其无效的条款，而认定无效的理由似乎仅仅是沿袭国内外已有的规定，而没有去考量、质疑这些规定的合理性，也缺乏对立法趋向的把握。立法行为作为一种抽象不可诉的行政行为，在我国现阶段，缺少一种问责立法错误的机制，而立法错误造成的后果又是立法者之外的人来承担，因此，立法者没有防止法律错误的动因。
参考书目：
3 李永军著：《合同法》，中国人民大学出版社2005年版；
4 崔建远著：《合同法》，法律出版社2002年版；
5 [意]彼得罗?彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社2005年版；
6 江平、米健著：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2003年版；
7 李浩培著：《条约法概论》，法律出版社2003年版；
8 [日]望月礼二郎著，郭建、王中涛译：《英美法》（新版），商务印书馆2005年版；
9 刘晓红著：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2005年版；
10 方流芳著：《解读无人领会的语言：公司法第12条第2款的诊断》；
