众所周知，普通法系素有“ 法官造法”之称，然而法官造法这一过程也蕴含着诸多不同的司法方法。在面对一个具体的案件时，案件本身的事实信息，司法先例以及规则、习惯、对社会福利的考虑，甚至是法官的信仰等诸多因素会同时影响法官的决定。然而，这些因素在法官制定法律的过程中是如何发挥作用的？法官又是如何通过司法过程来发展法律的？本文试图通过对法官造法的探索过程揭示其中的司法方法。

首先，法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？一种情况是，宪法或制定法提供了适合此案的规则，这时法官就无需再费力追寻了。这种对应一经确定，他的职责就是服从。另一种情况是宪法和制定法的规则都不能适用于该案时，法官就必须从普通法中寻找适合案件的规则了。这时，法官要做的第一件事就是将眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是储藏在他的心中还是躲藏在书本中。先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件；而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。因此，法官的第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。如果没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始。这也就进入了真正意义上的法官造法的过程。在这一过程中，首先法官必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展??如果不是衰萎和死亡??的路径和方向。具体来看也就是，先要将先例中的那些偶然的和非本质的东西同那些本质的和固有的东西分离开来，然后再确定这个原则的边界和它发展、增长的趋向。卡多佐法官将确定原则如何发展的方法进行了如下的分类：第一，哲学的方法，即对原则的指导力量沿着逻辑发展的路线起作用；第二，历史的方法，即该指导力量沿着历史发展的路线起作用；第三，传统的方法，即该指导力量沿着社区习惯的路线起作用；第四，社会学的方法，即该指导力量沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用。

卡多佐法官之所以将哲学的方法置于这些选择规则之首是因为他认为其有一个有利的确定的前提假设，即由于具体案件数量很大，与主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。因此，人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又以相反的方式做出决定。否则，诉讼人是无法确信法院的司法活动是公平的。而究其根源在于，先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。卡多佐法官将司法过程微缩为：法官运用逻辑、类推、哲学，向前走直到到达某个特定的点。开始时，法官对这些路径并没有感到有问题，它们也遵循同样的路线。然后，它们开始分岔了，法官就必须在它们之间作出选择，而法官做出选择时所依靠的就是历史或者习惯、社会效用或正义情感，有时甚至是渗透在法律中的精神的直觉性领悟。

在某些原则的发展过程中，历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的，这就是卡多佐法官所说的历史的方法。他举了一个非常明显的例子??不动产法的发展，以证明某些概念本身是从法律的外部而不是从法律的内部来到我们面前的，它们所体现的，许多都不是现在的思想，更多时昔日的思想；如果与昔日相分离，这些概念的形式和含义就无法理解；因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。但卡多佐法官也认为历史的方法与逻辑的方法并不是对立的。有时候，某个对象适用这种或那种方法区别不大，这时，法官的偏好和训练就决定了路径的选择。他引用了庞德的例子来说明这一问题。即生前礼赠的动产是否无需交付就有效？一些法官依据罗马法来类比，而其他法官依据的则是普通法中有关转移方式历史。对有些法官来说，首先是分析基本概念，然后将分析的结果延伸到逻辑结论上去。宣布一个赠与和接受的意愿就已经具有了赠与和接受的效力，不再需要其他了，这与先前确定的法律交易的某些定义是相一致的，是一种法律行为。而对其他法官来说，这里的中心思想并不是与某个概念保持一致，而是要与历史保持一致。

    当历史和哲学都不能用来确定一个原则的发展方向时，习惯可能就会起指导作用。卡多佐法官解释之所以寻求习惯，很多时候是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。他特别举了“商人法”发展的例子来说说明这一点，即有些案件的处理所遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，更准确的说是惯例来界定的。而如果对习惯略加延伸,就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来，这就是传统的方法与社会学方法之间的接触点。

社会学方法中所表现出来的社会正义的力量是所有力量中最大的力量。因为，法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在的是合理的。逻辑、历史和习惯都有它们的地位，当可能时，法官会影响法律使之符合它们，但也只是在一定的限度之内。法律所服务的目的将支配所有这些方法。换句话说，法官就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离。卡多佐法官认为法官的任务就是要去发现社会福利，必须考虑到确定性、统一性、秩序和连贯性。但法官也并非随意按照变化着关于便利或明智的看法来制作或废除规则。相反，法官必须运用规则，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利，法官在尚未慎重地适用这些规则时，不能因为自己认为这些规则不像本来可能设计的那样便利和合乎情理而拒绝这些规则，并放弃对这些规则的所有类比。当然，在这些规则中也会有尚未填补的空白，这时就需要法官来进行立法。制定法提供的是一个框架，法官通过解释的方法来填满它。在决定如何填补它时，社会学方法将其着重点放在了社会福利上。卡多佐法官使用社会福利这一宽泛的术语来涵盖许多性质上或多或少有所联系的概念。既可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善；在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，它也可以指由于坚守正确行为的标准??这在社区风气中得以表现??而带来社会收益；在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念。卡多佐法官认为，在今天法律中的每个部分，社会价值的规则都已经成为一个日益有力且日益重要的检验标准。在某些部门，社会学方法所起的作用与哲学的、历史的或传统的方法是和谐的，这就是那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域。在其他部门，社会学方法似乎要取代与之竞争的其他方法，这就是，在司法权力运作空隙的限制内，前后一致的美德必须做出让步的领域。在某种意义上，当把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，实际也是在运用社会学的方法，然而在有些领域内，社会学方法与其他方法是相互对立的。

以上四种方法有时是独自运用有时是共同适用。在面对某个具体案件时，逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准，何种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私，因此必须要遵循先例。当历史或习惯是影响现成规则的推动力或主要推动力时，要与历史或习惯保持一致，而当逻辑或哲学是推动力时，就要与逻辑或哲学保持一致。但是，要实现对称的发展也许代价会太高。当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了。这时，对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡了。