外国直接投资正经历着它百年发展史上前所未有的繁荣时期，自从东道国对跨国公司主导的外国直接投资的积极评价取代了对它的负面影响的抨击后，对峙让位于互利合作，世界各国对外国直接投资的竞争日益激烈。对外国投资的限制性干预不断放松，激励政策成为世界各国、各地区政府争夺外国直接投资的重要手段。

一、投资激励措施的概念及其利弊

（一）定义与分类

外国投资激励措施（International Investment Incentive)，又可以称为投资鼓励措施或投资优惠措施，这一概念最初是由经济合作和发展组织于1983年提出的：“激励措施（或限制措施）应理解为任何旨在影响某项投资决定，并可增加（或减少）该潜在投资所获利润或改变起所涉风险。”[1] 但是关于投资激励措施的定义，学术界目前尚未形成统一的意见。有人认为，投资激励措施是指某一政府或在政府的指示下，出于鼓励特定企业或企业类型进行一定的投资行为的目的，向后者提供的可以度量的经济好处，其中包括旨在增加某一外国直接投资的回报率或减少外国直接投资的成本和风险的有关措施。[2]也有人认为，从理论上讲，东道国采取任何可以直接增加特定的外国直接投资项目的收益或降低（包括再分配）其成本风险的政策措施，都属于投资鼓励措施范畴，而那些旨在改善投资环境的各种宏观政策和制度安排，诸如各种非歧视性待遇或国民待遇政策、商务活动运行规则的市场化改革资金自由汇出等，则不在投资鼓励概念之中。[3]还有人认为，投资激励是指东道国为吸引外资而采取的税收优惠、财政资助等各种鼓励性措施。[4]  

1989年，经合组织在《投资激励与限制》的报告中，首次阐明激励政策是“旨在影响投资决策、增加潜在投资利润、或转移潜在投资风险而采取的一整套政策措施。”[5]此后，联合国贸发大会跨国公司与投资公司也多次阐述对投资激励的含义。《1994年世界投资报告》提出：“投资激励是政府通过影响投资的相对成本或赢利潜能，变换投资规模、区位或行业的措施。”[6]《1995年世界投资报告》认为：“激励政策是专门用来提高特定投资项目的收益率或降低特定投资项目生产成本与风险的政策措施，不同于构成一国对外国投资者吸引力的一般性政策和非政策因素。” [7] 1996年专题报告，《激励与外国直接投资》指出:“投资激励是政府给予特定企业或特类企业的经济利益，但投资激励措施不包括非歧视性的政策。”[8]本文认为，目前给投资激励措施下一个确切的定义是不可能的，但是经合组织和联合国贸发大会在很大程度上阐明了投资激励措施的含义，综合这两个机构的观点，投资激励措施可以作以下理解：东道国旨在影响投资决策、增加潜在投资利润、或转移潜在投资风险而采取的一整套政策措施，它不同于构成一国对外国投资者吸引力的一般性政策和非政策因素，也不包括非歧视性的政策。

投资激励措施的分类有很多种。西方学者迈克代利将投资激励措施分主明确性(财政性)和非明确性两类措施。前者是一种财政性激励,不妨将其视为“补贴”(subsidies)；非明确性激励,指那些行政行为因改变市场准入条件和市场价格而产生的结果。[9]经合组织和联合国贸发大会将投资激励措施划分为财政激励工具、金融激励工具和其他激励工具三大类。[10]

（二）投资激励措施的利弊

东道国外资立法中投资激励规定有助于降低外商投资企业的生产成本,便利外商投资企业筹措资金、提高企业利润、确立有利的竞争地位等,因而也起到了吸引外资、扩大外资规模、引导外资流向的作用。但是,另一方面,过多过滥的外资优惠也存在不少弊端,不利于造就一个公平、透明的投资环境。[11]原因在于:

第一、国际投资环境是一个由政治、经济、社会、法律、文化等众多因素组成的综合环境。一国整体投资环境的改善,取决于各种软环境和硬环境的协调并进的改进,投资优惠只是整体投资环境的一个组成部分,只有在投资环境中的其他条件完全或大体相同的情况下,优惠才能真正起到刺激作用。[12]过度依赖优惠措施来吸引外资,不仅不利于东道国对整体环境改善的重视,而且容易形成外资政策拟定和外资立法上的误导。

第二、没有资本输出国税收饶让制度的配合,资本输入国对外资税收优惠的好处并不会给外国投资者带来实惠,只会将输入国的税收拱手让于投资者母国,造成引资国财政收入的不合理流失。

第三、投资优惠容易导致各种法律规避现象的产生,发展中国家引资过程中频繁出现的为利用优惠而产生的假合资就是这种法律规避的表现。同时,一国引进外资应当有明确的长远目标和产业导向,而过多过滥的投资优惠不仅会导致实际引用外资过程中的产业导向不明,而且会产生大量的为享受优惠而进行的短期投资行为,从而不利于引进具有长远经营规划的投资或高新技术投资。

第四、各国进行的优惠政策大赛,对发展中国家形成巨大压力,造成这些国家财政收入的持续流失。

第五、拥有强大竞争实力的跨国投资者,借助种种优惠,往往形成对资本输入国当地企业的不公平竞争优势,不利于输入国当地企业的发展和成熟。

二、WTO相关协议与投资激励措施

WTO相关协议中有不少同投资相关，其中对投资激励措施影响较大的是《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称TRIMs协议）和《补贴与反补贴协议》（以下简称SCMs协议）。

（一）TRIMs协议与投资激励措施

TRIMs协议第2条第1款指出,在不损害GATT1994项下其他权利和义务的情况下,各成员不得实施任何与GATT第3条(国民待遇原则)和第11条(一般取消数量限制原则)不一致的与贸易有关的投资措施。[13] GATT第3条禁止有违国民待遇原则的国内税收和法规,其核心在于其第2款和第4款:“2、任何缔约方领土的产品进口至其他缔约方领土时,不得对其直接或间接征收超过同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用。此外,缔约方不得以违反第1款所列原则的方式,对进口产品或国产品实施国内税和其他国内费用。”“4、任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时,在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面,所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇。本款的规定不得阻止国内差别运输费的实施,此类运输费仅根据运输工具的经济营运,而不根据产品的国别。”[14]

GATT第11条第1款指出:任何缔约方不得对其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制,无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。[15]

对GATT第3条第4款中的“规定”(requirements)和第11条第1款中的“其他措施”(other measures)该如何解释是容易引起争议的地方,也是理解这两个条款的关键。1990年“欧洲经济共同体关于进口零部件之规定”案中,WTO争端解决机制的专家小组对此问题有过专门论述:“专家们注意到第3条第4款涉及影响国内销售、标价出售、购买、运输、分配和使用的所有法律、法规和规定。专家们认为影响进口产品的国内销售等商业行为的所有法律、法规和规定的全面含义不仅包括那些向企业赋予法律义务的要求,企业为获取某项好处而自愿履行的规定也是本款的应有之义。根据TRIMs协议第2条的设计,国民待遇条款和一般取消数量限制条款同时被并列为防止扭曲贸易的投资措施的保障,在TRIMs协议中起到相类似的作用,我们就应该以一致的逻辑来对这两个条款进行解释。因此,对于第3条第4款中的“规定”和第11条第1款中的“措施”,我们都应基于上述专家组报告中的观点来理解,即企业为获得政府提供的某项好处而自愿履行的义务也构成政府“规定”或“措施”。

值得注意的是，TRIMs协议只规制与贸易有关的投资措施，以防止这些措施扭曲贸易。尽管东道国政府通常是将投资激励与企业所履行的义务要求联系起来使用的，[16]这违反国民待遇条款或一般取消数量限制条款的“规定”或“措施”,应受TRIMs协议的管辖。但是，投资激励措施同与贸易有关投资措施毕竟是两个不同的概念，投资激励措施只有在与贸易有关并且违反国民待遇原则或一般取消数量限制原则时才受TRIMs协议管辖。

（二）SCMs协议与投资激励措施

    SCMs协议将补贴分为普遍授予的和专向性的。普遍授予指政府制定适用于获得补贴资格和数量的客观标准和条件,并据此来授予补贴。所谓专向性,则是指给予某企业或产业,或一组企业或产业的补贴。[17]只有专向补贴才具备可诉性(actionability)。

按照SCMs协议第3条的规定,有两类补贴措施是受到绝对禁止的(涉及《农产品协定》的除外):法律或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴;视使用国产货物而非进口货物的情况为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。[18]

协议第5条还规定了可诉性补贴??若补贴措施对其他成员的利益造成下列不利影响,该成员则可将纠纷提交WTO争端解决机制:1.损害另一成员的国内产业;2.使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或减损,特别是在GATT1994第2条下约束减让的利益;3.严重侵害另一成员的利益。[19]可以看出,起诉方必须证明补贴措施造成了上述三种情形之一,才能采取反补贴措施或通过其他方式救济自己的权利。而对于协议第3条所规定的两种禁止性补贴,其措施本身的存在就意味着违法,无须证明其影响如何,这即是禁止性补贴与可诉性补贴的主要区别。

协议整个第6条都在说明第5条第3款中“严重侵害”如何确定的问题,其判断标准主要集中在第1款和第3款。第6条第1款指出,在下列情况下,应视为第5条意义上的严重侵害:1.对一产品的从价补贴的总额超过5%;2.用以弥补一产业承受的经营亏损的补贴;3.用以弥补一企业承受的经营亏损的补贴,但仅为制定长期解决办法提供时间和避免严重社会问题而给予该企业的非经常性的和不能对该企业重复的一次性措施除外;4.直接债务免除,即免除政府持有的债务,及用以偿债的赠款。[20]尽管有第1款的规定,但是如果提供补贴的成员证明所涉补贴未造成第3款列举的任何影响,则不得视为存在严重侵害。这些影响包括:1.取代或阻碍另一成员同类产品进入提供补贴成员的市场;2.在第三国市场中取代或阻碍另一成员同类产品的出口;3.与同一市场中另一成员同类产品的价格相比,补贴产品造成大幅价格削低,或在同一市场中造成大幅价格抑制、价格压低或销售损失;4.与以往3年期间的平均市场份额相比,提供补贴成员的一特定补贴初级产品或商品的世界市场份额增加,且此增加在给予补贴期间呈一贯的趋势。[21]

上文提到投资激励措施和与贸易有关投资措施并不是完全相同，同样的，补贴与投资激励措施也并不完全一致。只有投资激励措施具有专向性并且对贸易所造成的影响符合SCMs协议第6条的规定时，投资激励措施才受SCMs协议的约束。

由以上分析可以看出，TRIMs协议与SCMs协议并非专门针对投资激励措施，也就是说并非全部投资激励措施都会受到TRIMs协议与SCMs协议的管辖，只有在满足一定条件时，投资激励措施才会进入TRIMs协议和SCMs协议的约束范围之内。就算如此，TRIMs协议与SCMs协议也只约束或消除投资激励措施对贸易的扭曲作业，而无法遏止投资激励措施的其它消极作用。

三、我国的投资激励措施及其评价

（一）我国的投资激励措施

     我国现行以三资企业法为主体的外资法群虽已然修改，但也只是对TRIMs协议所禁止的5种限制性措施进行了调整或取消，对同样可能对贸易直接或间接产生扭曲作用的投资鼓励措施却未引起足够的重视。我国的投资激励措施是一个以税收优惠为主的的庞杂的优惠体系。其中，以对外国投资进行的“外资高于内资”的超国民待遇最为突出。主要表现以下几个方面：首先，税收优惠。如根据我国现行法律规定：内外资企业所得税率均为 33％，但外资企业依据设立地区、企业性质和所属行业的不同，可以享受减税甚至免税的优惠待遇，如设在经济特区、经济开发区，经济技术开发区的外资企业可按24%或 15%甚至更低的税率征收。第二，关税优惠。如根据有关法律规定，外商投资企业以投资总额内的资金进口的设备、零部件、工具及自用办公设备，外商投资企业为出口产品需要进口（包括国家限制进口）的机器设备，生产用的车辆、原材料燃料、散件、零部件、元器件、配套件可免征进口关税。第三、管理方面。1、出资管理方面的优惠：对内资企业实行“实缴资本制”，而对外资企业实行“认缴资本制”。2、土地使用的优惠。《合资法实施条例》及《鼓励外商投资的规定》对土地使用费优惠作了原则性规定：合营企业的场地使用费由企业所在地的省、自治区直辖人民政府规定，在经济不发达地区从事开发性项目，场地使用费经所在地人民政府同意，可以给予特别优惠。此外，管理方面的投资激励措施还涉及金融管理、贸易、部门准入等方面的优惠。第四，承担社会责任方面的不同待遇。外资企业不承担我国同类企业要承担的社会责任和义务，只挑最有盈利前景的业务进行投资。

（二）评价

尽管投资激励措施在我国改革开放中立下了汗马功劳，但是如前所述，投资激励措施也存在不少弊端，不利于造就一个公正公开公平的、透明的、合乎 WTO规则的投资环境。尤其是实行“超国民待遇”，会严重地影响民族工业的发展和壮大。改革开放至今，我国经济实力大大增强，民族产业蓬勃发展，是适当采取措施逐步加快取消投资激励实行真正意义上的国民待遇的时候了。原因在于：1、与《TRIMs 协议》中规定的国民待遇原则不符，逐步加快取消投资激励措施是作为WTO 成员之一的中国所必须接受的国民待遇原则的要求，也是逐步实现内外资真正意义上平等的要求。2、我国所提供的税收优惠偏重于低税率与定期减免税这两种形式。对那些来自实行居民税收管辖权的外商投资企业来说，实际上只会将我国的税收拱手让予投资者母国，造成我国财政收入的不合理流失。3、由于国家在税收和出资管理等方面给予外资以超国民待遇的优惠，内资企业纷纷与外商合资合营办厂，而外商实际上根本就不出资或出资不到位，或在企业设立不久便将资金抽回。诸如此类的法律规避现象时有发生。4、海外投资的主体是跨国公司，它们往往背后有母国撑腰，拥有强大的竞争实力，在我国还有种种优惠，势必形成对我国的国有企业和新兴私营企业的严峻挑战，不利于我国民族产业的发展和成熟。5、以政策优惠为主的引资手段，只能吸引中短期投资项目，而短期性外商投资在政策优惠期满后则易出现撤资现象。6、目前发展中国家之间引资恶性竞争使投资激励措施的作用空间大为压缩。

东道国吸引外资最有效的办法在于造就一个拥有自由竞争规则的开放环境，而不是一昧地采取鼓励措施和优惠条件。因为这些做法往往改变了市场的真实性，并在客观上妨碍了国际投资者依据商业标准作出国际投资的决定。

注释：

[1] 经济合作和发展组织：《对投资的鼓励措施和阻止措施及国际投资进程》，巴黎，1983年版，第10页。转引自联合国1989《跨国公司在世界发展中的事业：趋势与前景》。

[2] 王晓龙：《关于投资鼓励措施与吸引外国直接投资问题的探讨》，载《中国外资》2003年第3期。

[3] 刘平：《从<TRIMs 协议>角度看我国的投资鼓励措施》，载《湖南城市学院学报（人文社会科学）》2003年第24卷。

[4] 马永梅：《投资鼓励措施的国际立法规制对我国相关立法的挑战》，湖南商学院学报(双月刊)，2004年第11卷　第6期。

[5] OECD，“International Investment and Multinational Enerprises Investment Incentive and Disincentives”:“Effects on International Direct Investment”，Paris ,1989,p.9.

[6] 联合国：《1994世界投资报告》，对外经济贸易大学出版社1995年版，第406页。

[7] 联合国：《1995世界投资报告》，对外经济贸易大学出版社1996年版，第4392页。

[8] UNCTAD，“Incentives and Foreign Direct Investment”,New York and Geneva,1996,p.1.

[9] 转引自钱晓强：《论WTO框架下对投资激励措施的管制》，载《国际关系学院学报》2003年第1期。

[10] 金芳：《双赢游戏：外国直接投资激励政策》，高等教育出版社和上海社会科学院出版社，1999版，第31页。

[11] 刘笋：《WTO法律规则体系对国际投资法的影响》，中国法制出版社，2001。

[12] 姚梅镇：《比较外资法》，武汉大学出版社，1993版。

[13] 对外经济贸易合作部国际经济贸易司：《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》，法律出版社，2000年版，第143页。

[14] 同上，第427、428页。

[15] 同上，第437页。

[16] 比如,公司必须履行政府的某项经营要求措施,来换取“好处”。

[17] 同前注[10]，第232页。

[18] 同上，第233页。

[19] 同上，第235页。

[20] 同上。

[21] 同上，第236页。