执行依据，通常是指具有给付内容并能据以强制执行的已经发生法律效力的判决、裁定、调解书等。申请再审，是当事人在判决、裁定、调解书生效后，在法定期限内依据法定事由向人民法院提出的对案件重新审理并作出新的裁判的请求，是当事人享有的一项重要诉讼权利。为平衡好保障当事人权利与维护生效裁判稳定性的关系，《民事诉讼法》第一百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审……当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。同时，由于再审的期限相对较长，为了避免确有错误的执行依据在再审审查阶段已经执行完毕，事后无法执行回转，《民事诉讼法》第二百零六条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。对于因再审导致执行依据被撤销的，根据《民事诉讼法》第二百五十七条的规定，执行法院应当裁定终结执行。    

《民事诉讼法》的上述条文规定了执行程序与再审程序并存时该如何处理。然而这些原则性规定远不能解决司法实践中出现的诸多问题。如作为执行依据的生效裁判因上级法院再审被裁定撤销后发回重审，执行案件虽可裁定终结执行。但随着再审终局结论作出，将有可能产生新的执行程序，或继续执行或执行回转。那么依据原执行依据对被执行人的财产已经采取的查封、扣押、冻结等执行措施以及这些执行措施所指向的执行财产（正在执行的财产和已经执行完毕的财产）程序上如何处理，审、执法官无所适从。因此，如何使前后执行程序与再审程序有效衔接，防止因审、执程序的更迭产生新的纠纷，切实保护当事人合法权益，节约司法资源，正是本文需要解决的问题。

一、正在执行的财产的处理

正在执行的财产，是指已经被执行法院控制，尚未处分结束的财产。执行程序因执行依据被撤销并发回重审而终结，对财产的处分性措施应当停止，但控制性措施是否当然解除？现有法律和司法解释并无明确规定，最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第三十一条虽然列举了应当解除查封、扣押、冻结的情形，但终结执行是否包含在该条第（六）项规定的人民法院认为应当解除的情形中，也不明确。从理论上推断，执行依据被撤销，即丧失了实施查封、扣押、冻结等执行措施的基础。尽管有些查封、扣押、冻结在诉讼保全中采取，但根据《查封规定》第四条，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施。因此，执行依据被撤销后，解除已经采取的查封、扣押、冻结措施，应该更符合法理。《强制执行法草案（第六稿）》第一百一十七条也将执行终结列为应当解除查封的情形之一。

执行依据被撤销并发回重审，对当事人而言，诉讼程序回到了原点。如果原告在原审时申请了财产保全，执行机构却因案件终结执行，对已经查封、扣押、冻结的财产解除控制，势必与原告的请求相冲突。由于再审的结果存在导致继续执行的可能，为确保再审后的继续执行顺利进行，防止再审期间当事人转移财产，司法实践中常用的解决方法是，再审审判人员与执行人员进行衔接，在执行人员解除的同时，由审判人员进行保全。但这种做法存在着诸多弊端：一是程序繁琐，浪费司法资源；二是对同一财产存在多个执行机关时，查封、扣押、冻结的顺位可能发生变化，保全的目的难以实现；三是当审判与执行不是同一法院时，审判人员与执行人员之间的沟通衔接存在问题。

司法实践中，执行依据被上级法院撤销并发回重审时有发生。如果因为法院在自身纠错的过程中，对当事人的权利产生不当影响，将得不偿失。为解决这一问题，笔者建议完善司法解释。《查封规定》第四条规定了财产保全与执行措施的自动转换——顺向转换，强化了审、执程序的衔接。因此，可在《查封规定》第四条中增加第二款，规定当执行依据被撤销并发回重审后，执行措施与财产保全的转换——逆向转换，以强化不同程序间的衔接。具体条文可表述为：执行中，据以执行的法律文书被上级法院撤销并发回重审的，执行法院采取的查封、扣押、冻结等执行措施自动转为审理中的财产保全措施；当事人书面表示不申请财产保全的，执行法院应当解除已经采取的查封、扣押、冻结等执行措施。这样处理，既维护了本案件当事人的合法权利，又秉承了最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第８８条“……按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿……”的规定，对其他案件也不会产生影响。

二、已执行完毕的财产的处理

已执行完毕的财产，如果该财产尚未给付申请执行人，仍由法院控制，该情形视同正在执行的财产，按前文规定处理。因此，下文主要讨论已执行完毕并已给付申请执行人的财产如何处理。

申请执行人基于法院的强制执行，取得被执行人的财产。执行依据被撤销，意味着申请执行人丧失了通过法院强制执行取得财产的基础。因此，有观点认为，如果原被执行人要求原申请执行人返还其通过法院强制执行取得的财产的，应当根据《民事诉讼法》第二百三十三条和《执行规定》第109条规定，执行回转，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息，恢复到强制执行前的状态。

笔者认为，该情形不符合执行回转的规定。首先，根据《民事诉讼法》和《执行规定》关于执行回转的规定，执行回转应当按照新的生效法律文书，作出执行回转裁定。新的生效法律文书理应理解为法院通过再审程序在终结诉讼程序基础上作出的确认双方当事人权利义务关系的法律文书，而不是启动重审程序的“撤销原判决、裁定，发回重审”的裁定书。由于执行依据被撤销并发回重审，诉讼程序重新开始，未有新的生效法律文书确定双方当事人的权利义务，因而无作出执行回转裁定的依据。其次，司法的终极目标是定纷止争，维护稳定的社会关系。在双方当事人权利义务关系不明确时即执行回转，不仅不利于原有纠纷的解决，而且还有可能产生新的纠纷，也不利于当事人财产关系的稳定。再次，案件进入再审程序，原申请执行人通过法院强制执行取得的财产是否返还，处于待定状态，应根据再审最终的结果确定。否则，执行财产极有可能在双方当事人间来回折腾，不仅浪费司法资源，还会损害法律严肃性。

由于再审结果存在导致执行回转的可能，特别是当事人双方对诉争的法律关系争议越大时，回转的可能性也就越大。如果原申请执行人的财产状况逐步恶化或故意转移财产，极有可能执行回转不能。因此，在这种情况下，对已执行给原申请执行人的财产如果放任不管，后果将难以设想。为解决这一问题，笔者认为，可适用诉讼保全的规定，由重审法院的审判庭依据当事人的申请或依职权，对已执行给原申请执行人的财产或在原申请执行人接受财产范围内对其财产采取保全措施。理由为：一、执行依据被撤销并发回重审，案件从执行程序回到了审理程序，在审理程序中，法院实施诉讼保全，符合诉讼保全的程序要求；二、原被执行人申请诉讼保全，是其认为再审判决后，应当执行回转，即存在给付的可能，符合申请诉讼保全的条件；三、诉讼保全的目的是为了确保将来的判决（执行依据）能够顺利执行。司法实践中，对执行回转的执行依据虽有不同观点，但大多倾向于把执行回转裁定作为执行回转的执行依据。因此，将来的判决（再审作出的裁判）有可能不直接作为执行回转的执行依据，但其应当是《执行规定》第109条中的新的生效法律文书，并作为作出执行回转裁定的依据。执行回转裁定的顺利执行，必将间接地实现了再审裁判确定的权利义务，使当事人双方的权利义务关系归于消灭。因此，原被执行人申请诉讼保全，符合诉讼保全的目的。

综上，执行依据被上级法院撤销并发回重审后，已执行给原申请执行人的财产，应当由重审法院的审判庭依据当事人的申请或依职权采取保全措施。因该情形易与执行回转相混淆，建议以司法解释予以明确。可将《最高法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第二款修改为：经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条（现为一百四十条）的规定处理；当事人请求返还执行财产的，人民法院依照民事诉讼法财产保全的规定处理。

三、结语

执行依据被撤销案件发回重审，不仅仅意味着当事人原有的权利义务纷争回到原点，更重要的是由于执行程序的介入，可能会引起当事人新的权利义务纷争。因此，不断地完善法律，规定执行措施向保全措施的自动转换、明确案件重审中的保全措施，避免法院在纠错过程中引发的次生问题，才是法律应有之意。