集资诈骗罪属于典型的涉众型犯罪，涉及人数多、社会影响大，其间蕴含较大的不安定因素，若处理不当将直接影响到党和政府的形象。近一段时期，在央行银根紧缩的背景下，集资诈骗呈现出高发态势，对社会治安稳定的冲击和影响不容忽视。司法实践中，对于如何认定集资诈骗罪，仍存有争议。本文将通过分析该罪的构成要件及类似行为的比较，进一步厘清集资诈骗罪的司法认定问题。

一、集资诈骗罪中”非法占有为目的”的认定

刑法理论上对”非法占有”的含义有多种理解，主要有”非法占有说”、”排除权利人意思说”、”非法所有说”、”意图改变所有权说”、”非法获利说”等[1]在此笔者不一一阐述。笔者认为该罪”非法占有为目的”应理解为”将他人财物转移到自己的控制之下，并以所有人自居予以保存、使用、收益和处分”。最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》根据司法实践经验和《刑法》规定的精神，明确了可以认定为具有非法占有目的的七种具体情形：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的；(2)非法获取资金后逃跑的；(3)肆意挥霍骗取的资金的；(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；(7)其他非法占有资金，拒不返还的。然而”以非法占有为目的”的事实在现实生活中形式多样，远不止于此，我们在认定”非法占有”的主观心态时还可以从以下四点来考察：

第一，动机上,看发起集资活动时行为人是否基于资金需要，并具有真实的集资项目。在不以非法占有为目的的集资活动中，行为人多是因对现有企业存在扩大生产和经营发展的现实需要，有真实的项目，而对公众发起集资的。

第二，资金的用途上，看所募集的资金是否用于行为人实际的生产经营活动。集资的本质就在于聚集资金用于生产经营等营利性活动，通过资本自身的增值在一定期限内偿付出资者本金及利息或其他回报。如果集资方根本就没有把资金投入任何可以投资盈利的实业活动，甚至将集资款用于偿还个人债务、家庭消费和私人挥霍，则可以视为具有非法占有的目的。

第三，回报率上，看所承诺的投资回报是否符合一般商业活动规律。超出银行存款利率的高回报是集资活动强大的吸引力之所在，它吸引资金向着利润最大化的方向流动。正因如此，行为人才能迅速筹集到大量资金。虽不能一概而论的认为所有高额回报的承诺都是非法集资，但回报率有极限，即要与行为人所从事投资的经济活动相符合，否则将违背商业规律,无法实现。

第四，行为上，看集资款到期后集资行为人是否有积极筹措资金并还本付息的表现。现实中，集资诈骗行为人往往不但没有积极运作资金进行正当营利活动的行为，反而采用拆东墙补西墙的迟延办法，或者隐匿转移财产，或者干脆携款外逃。

终上所论，在认定”非法占有为目的”的司法实践中，要坚持主客观相一致的原则，避免两种倾向：其一是单纯根据不能归还的结果判断”非法占有为目的”存在的客观归罪，其二是被表面现象所迷惑，没有深入探究事实真相抓住行为的本质以做出正确的判断。不能仅根据行为人与被害人之间存在”借条”或”还款协议”等，就否定了”非法占有目的”的真实存在。

二、”使用诈骗方法”是否为集资诈骗罪构成要件

依照刑法第192条对集资诈骗罪的表述，可以这样推论：即行为人所使用的方法行为在于采用了隐瞒真相或者虚构事实的诈骗方法，而其目的却落脚到了”非法集资”。实践中，大多数非法集资案件也均使用了欺诈方法，如虚假注册资本，虚构资金用途等。让人容易理解成此罪是打击”使用诈骗方法”的非法集资行为。笔者认为,除了刑法明确规定以诈骗手段为构成要件的罪名外，其余非法集资犯罪并不以”使用诈骗方法” 为前提。理由如下：

第一、在一些情形中，”使用诈骗方法”会使刑事证明陷入困难。最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的规定，”诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。按目前罪状表述，必须证明集资人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵的行为。但是实践中经常出现罪犯并未隐瞒真相，虚构事实的情形，既未对其主体资格虚构，也未虚构集资款用途，而仅抛出高息诱饵，出资人也明知这一事实，此时，如何认定其刑法理论上的”诈骗方法”？因此，在特定情况下，在非法集资的手段限定为”使用诈骗方法”，会带来不必要的刑事证明困难，并为罪犯规避法律寻找辩护提供了借口，也不利于更好地惩治事后故意行为。

第二、有利于更好地惩治事后故意行为。集资诈骗与普通诈骗的一个重要区别是，一般诈骗是事前故意，即事先预谋、策划，以获得他人财物为唯一目的，得款后往往立即潜逃，其非法占有他人财物的故意一目了然；而集资诈骗更多的是事中、事后故意，集资活动的开始限于规模和罪犯的谨慎性，往往无法判断其故意内容，随着集资金额的增加，罪犯对集资款才表现出挥霍、任意处分的行为，事后（中）故意性更明显。

第三、从司法解释的精神看，本罪是以保护集资款为直接目的，打击的是非法占有集资款的行为，将”集资款”作为本罪司法中需重点认定的内容。[2]

三、集资诈骗与民间借贷的界限

民间借贷是指公民、法人相互之间以信用为基础调剂小额资金余缺的行为。对于这种行为，法律不仅不予禁止，甚至还规定允许借款人收取一定的利息。1992年8月13日最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过同类利率的四倍（包括利息本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。

判断是否属于民间借贷纠纷的关键在于：一看借贷目的。民间借贷的目的多是为了生活、生产经营暂时性资金短缺，而集资诈骗的目的是侵吞投资者的投资款。借贷行为人可能在借贷行为中有一些欺骗成分存在，但只要不具有非法占有所得款项的目的，就不构成犯罪。二看回报率的高低。一般情况下，集资诈骗行为人都会抛出高额回报以吸引众多人进行出资，其承诺的利息远高出银行同期存款利率。

四、集资诈骗与合法集资行为的界限

第一，集资行为人的目的，即看行为人是否具有非法占有的目的，如果行为人具有非法占有的目的，其集资行为绝无合法可言。第二，行为人集资的方法，也即看行为人是否采用欺骗的方法，即采取虚构事实或隐瞒真相的方式，如虚构集资用途或以高额回报为诱饵骗取他人的信任，取得资金等。第三，行为人的集资活动是否经过合法审批。合法集资是经国家有关管理部门批准的。第四，行为人履行集资承诺的能力和诚意。集资诈骗的行为人根本没有履行承诺的诚意，通常在客观上没有实际的履行行为。第五，集资行为人违约后的态度。合法集资行为人违约后一般不会故意逃避责任。

五、集资诈骗与非法吸收公众存款的界限

根据刑法第176 条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。其与集资诈骗罪具有较多的相似之处：犯罪主体都是一般主体；客观方面都是非法募集公众资金的行为；都侵犯了社会主义市场经济秩序，扰乱了国家的金融管理秩序等。[3]两者的区分应当注意以下几个方面：

第一，犯罪目的不同。犯罪目的是指犯罪人主观上通过犯罪行为所希望达到的结果。认定行为人的犯罪目的应该是从行为人的行为和结果中判断。集资诈骗罪的目的是”非法占有”，而法律并没有明确规定非法吸收公众存款罪的犯罪目的。一般认为是为了获得生产经营所需资金，或者是出于抢占市场、将非法吸收来的存款高利转贷出去、进行证券投资等以谋取不法利润为目的，而没有非法占有公众存款的目的。所以两者的关键在于是否以非法占有为目的。如果行为人在非法吸收公众存款时，并无非法占有存款或公众资金的目的，但在将公众存款吸收到手后，产生了将该笔存款或资金非法占有目的的，应当如何处理? 有一种观点认为应以侵占罪论处。也有观点认为，此时，行为人的行为己由原来的非法吸收公众存款转化为集资诈骗，应以集资诈骗罪论处。这种以行为人后来的主观心理状态逆推其以前行为性质的观点违反了主客观相统一的原理，这种观点值得商榷。

第二，犯罪客观方面不同。任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。集资诈骗的犯罪行为人必须使用诈骗的方法，即必须使用隐瞒真相、虚构事实、使人产生错误认识的方法，才能构成犯罪，使用诈骗方法是其客观方面的构成要件；非法吸收公众存款一般表现为两种形式：一是非法吸收公众存款，即未经中国人民银行批准，在不具有吸收公众存款的资格的情形下，向不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。二是变相吸收公众存款，即未经中国人民银行或者其他金融机构有权批准的国家机关的批准，通过投资、集资入股，成立各种名目的基金会等形式或者名义，面向社会，吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的。变相吸收公众存款尽管规避了”吸收公众存款”形式，但同样是扰乱国家金融管理秩序的行为，与非法吸收公众存款具有同样的实质。因此，无论行为是非法吸收公众存款还是变相吸收公众存款，只要实施其中行为之一的，即构成非法吸收公众存款罪。非法吸收公众存款罪不须用诈骗方法，不以使用诈骗方法为构成犯罪的要件之一，无论行为人是否对存款人掩盖其行为的非法性，都不影响该罪的成立。如若使用欺诈方式，仅仅是行为人为达到其犯罪目的而中间采取的环节性辅助行为，在行为人承诺归还存款本息上，绝对没有诈骗存款人，否则就不能以该罪论处，因而其欺诈性因素并不决定罪质。

第三，犯罪类型不同。集资诈骗罪是结果犯，本罪的既遂不仅要求非法集资这一行为，而且要求骗取集资款这一现实的物质性结果出现。集资诈骗罪必须以行为人非法集资的数额达到法定的”较大”标准为条件，否则，只能当作一般违法行为处理。而非法吸收公众存款罪是行为犯，即只要行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，且达到一定程度即构成本罪。

[1] 马克昌：《论金融诈骗罪若干问题研究》，《人民检察》2001年第1期。

[2] 最高法院在2001年12月21 日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会记要》明确规定本罪的成立关键在于认定7种情形。

[3] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社1999年版，第574页。